Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cordoba, de 08 de Febrero de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{Se aceptan los de la sentencia apelada.}

^{Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: " Que estimando íntegramente la demanda inicial de estos autos, deducida por la Procuradora Sra. Gutierrez-Ravé Torrent, en nombre y representación de Dña. Virginia , contra la DIRECCION000 de esta ciudad, representada por la Procuradora Sra. Revilla Alvarez, debo:}

^{Declarar nulo, por constituir abuso de derecho, el acuerdo de la junta de propietarios de la comunidad demandada de 9 de octubre de 2.003, denegatorio de la autorización a la actora para la construcción de una piscina en el lugar en que se encontraba la antigua alberca, en la parte de jardín común de uso privativo de ésta, previo proyecto técnico y construcción, como del mantenimiento posterior, exclusivamente de cargo de la demandante.}

^{Declarar el derecho de la actora a llevar a cabo la citada construcción, en los términos expuestos.}

^{Condenando a la demandada a estar y pasar por las precedentes declaraciones y al pago de las costas."}

^{Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por DIRECCION000 , siendo parte apelada Doña Virginia y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma los la Procuradora Sra. Ana Rosa Revilla Álvarez en nombre y representación de la parte apelante y la procuradora Sra. Pilar Gutiérrez Rave Torrent en nombre y representación de la parte apelada.}

^{Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{UNICO .- Como afirma la sentencia recurrida el tema central del presente litigio es el de la existencia anterior de la alberca en el jardín de la finca de modo que cuando ésta fue dividida la alberca quedó en el trozo de parcela de jardín perteneciente a la señora demandante que tenía la propiedad de la parte de casa existente en la planta baja con acceso directo al jardín.}

^{La totalidad de dicho jardín era y es un elemento común (art. 396 del CC) aunque dividido, como se ha dicho, en dos zonas de uso privativo por parte de cada uno de los únicos comuneros que integran la comunidad de propietarios regida por la Ley de Propiedad Horizontal.}

^{La cuestión surge cuando la Sra. Virginia decide la construcción de una piscina en la parcela que linda con su casa; en definitiva, se trata de una obra en un elemento común pero de uso privativo y, por ende, excluyente de la utilización por parte del otro comunero. La existencia de la alberca, por otra parte, determina, en tesis de la sentencia recurrida que la obra pretendida "no se trata de una obra o alteración de nuevo cuño , sino de la mejora o reforma de un elemento ya existente".}

^{La aludida sentencia en un acabado examen de la prueba practicada llega a la conclusión de que la alberca en cuestión existía con anterioridad, pese a que no figure en las escrituras ya que lo importante es constatar sobre el terreno tal existencia, y ya se ha dicho que efectivamente tal constatación se ha producido, y así se recoge lúcidamente en los cuatro argumentos que se contienen en el segundo de los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.}

^{Y si esto es así resulta patente que es ajustado a derecho sustituir la vetusta alberca por la construcción de una moderna piscina, lo que no es simplemente un capricho o arbitrariedad de dicha señora.}

^{La parte apelante en sus alegaciones ha tratado de impugnar los argumentos de la citada sentencia, pero entiende esta Sala que no lo ha conseguido sin que sea aceptable, por tendenciosa, la argumentación de que dicha señora ha preparado las pruebas en su beneficio puesto que en la producción de dichas pruebas han intervenido terceras personas -como la biologa, Sra. Notario o el perito, Sr. Ismael -, cuyos informes son acreedores de total credibilidad. Es muy loable la dialéctica con que el apelante trata de justificar su postura pero tales argumentos no son convincentes, porque no destruye los razonamientos del juez a quo que aquí se aceptan.}

^{Por ello debe compartirse en este aspecto la tesis defendida en la sentencia apelada en orden a la legalidad de la obra pretendida, acuerdo que debe extenderse al tema de la falta de autorización para la demolición, pues, en primer lugar es muy dudoso que tal autorización sea preceptiva ante las circunstancias y condiciones que concurrían en la vetusta alberca las que fueron puestas de relieve por los correspondientes técnicos sanitarios, lo que hacía inexcusable tal demolición sin que sea precisa la autorización de la otra parte que integraba la comunidad habida cuenta que la alberca se encontraba en terrenos de uso privativo, lo que hace factible la realización unilateral de tales obras de demolición, en primer lugar porque no se hacía desaparecer arbitrariamente un elemento común ya que de lo que se trataba es de sustituirlo por otros mas moderno y funcional que mantendría el mismo status que si persistiera la alberca; en segundo termino, ese "uso privativo" alcanza especial significado cuando la comunidad está integrada sólo por los comuneros ya que el uso privativo es también, como se dijo, excluyente de modo que solo podría ser interferido por el contrario cuando causara un evidente perjuicio a la Comunidad lo que aquí no se da, ni se ha acreditado, y ni siquiera cabe deducirlo racionalmente.}

^{Ante este conjunto de circunstancias hay que estimar que la negativa del apelante-demandado carece de razón y solo obedece a un ejercicio antisocial de su derecho lo que determina, como con todo acierto hace el juez de instancia, la aplicación de la doctrina del abuso del derecho de integra aplicación al caso de autos por lo que procede aceptar sus razonamientos, ya que no se han desvirtuado por el recurrente, conviniendo insistir, por ultimo que la obra pretendida no causa ningún tipo de molestias ni perjuicios al demandado.}

^{Por ello procede confirmar la sentencia recurrida condenando al apelante al pago de las costas de esta alzada.}

^{Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de procedente aplicación}

^FALLAMOS

^{Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador/a Sr./a Revilla Álvarez en el nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario núm. 5/04 por el Sr. Juez de 1ª Instancia núm 1 de Córdoba debemos confirmar y confirmamos la aludida resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada a dicha parte apelante.}

^{Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.}

^{Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.}