Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 410/2012 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 13/13

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 410/12

AUTOS 997/11

JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE LUCENA

En Córdoba a veintiuno de Enero de dos mil trece .

Vistos por esta Sala los autos de juicio de Divorcio Contencioso nº 997/11 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Lucena, entre DOÑA Juana , representada por la procuradora Sra. Ruiz Sánchez , y asistido del letrado Don Domingo López Gil , contra DON Ezequiel representado por la Procuradora Sra. Reyes López y asistido del letrado Don Jesús Ramírez Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal , pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: ' Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ruiz de Castroviejo, en nombre y representación de DÑA. Juana contra D. Ezequiel y, en consecuencia : 1º) Declaro la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron DÑA. Juana y D. Ezequiel el día 5 de agosto de 1990.

2º) Atribuyo a D, Ezequiel la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Jesús ; 3º) con patria potestad 3º) establecimiento a favor de la madre de un régimen de visitas, siempre en defecto delo que los cónyuges puedan acordar de mutuo acuerdo, consistente en : Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del mismo. En el caso de que el fin de semana sea seguido y/o antecedido por día o días escolares festivos, incluso en el supuesto de lunes laborables y martes festivo, o jueves festivo y viernes laborables (puentes), el o los días festivos, y en su caso el laborable intercalado, se entenderán incluidos en el fin de semana a los efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin.

Mitad de las vacaciones escolares de navidad, que se dividirán en dos periodos : el primero, desde el último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas; y el segundo, desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el último día de las vacaciones escolares. En defecto de acuerdo, el menor permanecerá en compañía del padre el primer periodo de los años pares y el segundo periodo de los años impares.

La entrega correspondiente al comienzo del primer periodo (último día lectivo) se efectuará a la salida del centro escolar. La entrega o recogida correspondiente al 31 de diciembre se efectuará e el domicilio paterno, a las 12:00 horas. La recogida correspondiente al final del segundo periodo (último día de las vacaciones escolares) se efectuará en el domicilio paterno, a las 20:00 horas.

Mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, que se dividirán en dos periodos : el primero, desde el último día lectivo hasta el jueves santo a las 12:00 horas; y el segundo, desde el jueves santo a las 12:00 horas hasta el último día de las vacaciones escolares. En defecto de acuerdo, el menor permanecerá en compañía del padre el primer periodo de los años pares y el segundo periodo de los años impares.

La entrega correspondiente al comienzo del primer periodo (último día lectivo) se efectuará a la salida del centro escolar. La entrega o recogida correspondiente al jueves santo se efectuará en el domicilio paterno, a las 12:00. la recogida correspondiente al final del segundo periodo (último día de las vacaciones escolares) se efectuará en el domicilio paterno, a las 20:00 horas.

Dos quincenas en las vacaciones escolares de verano, fijándose en defecto de acuerdo para los años pares las primeras quincenas de los meses de julio y agosto; y para los años impares las segundas quincenas de los meses de julio y agosto, y los días de vacaciones escolares de junio.

La entrega y recogida se efectuará, según corresponda, los días 1 y 16 de julio y de agosto, en el domicilio paterno.

El fin de semana inmediatamente posterior a cualquiera de los periodos vacacionales corresponderá estar en compañía de las menores a aquel de los progenitores que no las haya tenido consigo en el último periodo vacacional, rigiendo a partir de entonces la alternancia de fines de semana.

La entrega y recogida de las menores, en defecto de acuerdo de las partes, y en los casos en que no se realice en el centro escolar, tendrá lugar en el domicilio paterno.

En todo caso, cada uno de los progenitores podrá designar un familiar o persona de su confianza para llevar a cabo la entrega y recogida del menor, comunicándolo al otro con una antelación razonable.

Cada uno de los progenitores permitirá la normal y tempestiva comunicación a distancia (telefono, internet, etc.) entre el menor y el otro progenitor, y le informara del lugar donde se encuentre el menor en cada momento y de cualquier circunstancia relevante que acontezca en relación con él, en particular en el caso de sufrir cualquier enfermedad, accidente , o en general cualquier incidencia en su estado de salud.

En todo caso, debe exhortarse con la mayor energía y seriedad a ambos progenitores a fin de que, cuando menos en las materias concernientes a sus hijos, logren reducir la conflictividad existente entre ellos a resultas de la crisis de su relación conyugal, y establecer mecanismos de diálogo, en la medida en que ello ha de redundar esencialmente en beneficio de sus hijos.

4º) Atribuyo el uso de la vivienda familiar sita en calle Corona nº 24 de la Aldea Cruz de Algaidas (Iznajar), con su ajuar, al Sr. Ezequiel . El Sr. Ezequiel deberá de hacerse cargo de todos los gastos derivados del uso de la misma (suministro electrico, agua, Comunidad de Propietarios, etc.) 5º) Fijo como pensión alimenticia a cargo de la Sra. Juana la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS (180 euros) mensuales, a favor del hijo menor del matrimonio. El pago deberá realizarse por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe el Sr. Ezequiel . La cantidad fijada deberá actualizarse anualmente en función de la variación experimentada por el IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.

Por lo demás, en cuanto para la mejor atención de los menores sea necesario realizar algún gasto extraordinario, ya sea de carácter educativo, médico o de naturaleza análoga (entre ellos, los gastos médicos no cubiertos por la seguridad Social o mutua privada), deberá la Sra. Juana sufragar la mitad de tales gastos. En cuanto a la exigibilidad de los gastos extraordinarios conviene precisar que será necesario que exista acuerdo entre ambos progenitores, a cuyo fin el que suscite la necesidad del gasto (en este caso , el Sr. Ezequiel ) deberá comunicarlo fehacientemente al otro antes de realizarlo, entendiéndose que éste asiente a la conveniencia del gasto si deja pasar un plazo de 30 días desde la notificación sin formular oposición; si tratara de gastos urgentes, la notificación al otro progenitor se podrá efectuar una vez realizados; y en el supuesto de oposición, será precisa resolución judicial.

Desestimo las peticiones de ambas partes en todo lo restante.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Firme esta sentencia y en su caso, procedase a su inscripción en el Registro Civil.' Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Doña Juana , siendo parte apelada Don Ezequiel y Ministerio Fiscal y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma las procuradoras Sra. Ruiz Sánchez y Sra. Reyes López y Ministerio Fiscal como parte apelante y apeladas respectivamente.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, en lo que contradigan a los siguientes, y
PRIMERO.- Se alza la recurrente Sra. Juana contra la Sentencia de instancia impugnado cuatro pronunciamientos: En primer lugar solicita se revoque la resolución de instancia y se conceda a la misma la guardia y custodia del hijo menor del matrimonio que se disuelve.

Se solicita consecuentemente con el pronunciamiento anterior que se le otorgue el uso de la vivienda familiar.

Se impugna por desproporcionada la cantidad en que se han fijado los alimentos que debe abonar la recurrente a su hijo, puesto que al no percibir sueldo alguno se solicita que no se fije cantidad alguna; y ello solo de forma subsidiaria, puesto que si se le otorga la guarda y custodia solicita se fije una pensión de alimentos a cargo del padre, hoy apelado, de 400 ?.

Por ultimo y alegando la infracción por aplicación indebida del art. 97 del Código Civil , interesa que se fije una pensión compensatoria a su favor de 200 ? mensuales.



SEGUNDO.- Pues bien, a la vista de la prueba practicada, y atendiendo al interés prevalente del menor, esta Sala no puede sino acoger los argumentos de la resolución de instancia y confirmar el pronunciamiento de la misma, otorgando la guarda y custodia del menor al padre. Los motivos por lo que la recurrente abandonara el domicilio conyugal no deben justificar (si bien en el presente supuesto, y a mayor abundamiento, existen dudas sobre la estricta realidad de los mismos, y que ellos fueran los únicos y exclusivos para abandonar el domicilio, sin llevarse l hijo menor consigo) los hechos en virtud de los cuales se otorga la guarda al padre, puesto que lo acreditado es que el menor vive con el mismo desde la ruptura, que además vive con el hermano mayor en el mismo domicilio, y que otorgar la guarda a al madre significaría desarraigarlo de la población donde siempre ha vivido. En definitiva, debe mantenerse el pronunciamiento, máxime si el régimen de vistas es amplio y aceptado por ambos progenitores, como lo demuestra que no ha sido impugnado.

Consecuentemente, la vivienda familiar debe a su vez permanecer, en cuanto a su uso, en el cónyuge custodio, en este caso el apelado S. Jesús .



TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión por alimentos, debemos en primer lugar dejar sentado que por ser una obligación esencial de cualquier progenitor, que excede de simple obligación contractual, esta no puede suprimirse, sin perjuicio de que el obligado a prestarla justifique sobradamente su imposibilidad material.

Ahora bien, basándonos en la propia valoración de la prueba que lleva a cabo la Juzgadora de instancia, es lo cierto que la recurrente carece de cualquier ingreso y solo tiene expectativas, por otro lado limitada si atendemos a la realidad social de crisis en la que nos encontramos inmersos. En consecuencia debemos fijar la pensión alimenticia a su cargo en el mínimo vital.

A tal efecto debemos señalar que si bien en Sentencia de esta Sala de fecha 26 de julio de 2011 dictada en el Rollo 146/11 , atendiendo a determinadas circunstancias concretas de ese caso en particular quedaba fijado el mínimo vital en 180 ?, consideramos, que dadas las circunstancias actuales, de crisis económica profunda y de tratarse de una única resolución que se apartaba de nuestra doctrina anterior, debemos volver a lo que ya manteníamos de forma reiterada, es decir: a) Primero que se considera, como señala la doctrina científica y la de las AAPP, que 'mínimo vital' es la cantidad mínima imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales, con objeto de dar cobertura a las necesidades de alimentación, vestido, educación, ocio, etc -en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos- del alimentista; mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo, y b) Segundo, que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en este sentido y considerar que el mínimo vital debe establecerse en 150 ? ( Sentencias de 13 de abril y 27 de mayo de 2009 ), adhiriéndose a una doctrina mayoritaria (ver por todas SS de Alicante de 16.2.2009 , Barcelona de 15.3.2007 , de Cádiz de 25.6.2007 y Valencia de 24.9.2008 entre otras muchas).

En definitiva, que volviendo al criterio sostenido con anterioridad, entendemos que por ahora ese mínimo vital debe fijarse en 150 ?. Por ello procede revocar la resolución de instancia y fijar la pensión de alimentos en 150 ? en vez de los 180 que en la misma se señalan.



CUARTO.- Por ultimo, y en relación con la pensión compensatoria, tampoco comparte esta Sala los argumentos que se contienen en el ultimo párrafo del Fundamento Jurídico Quinto de la resolución de instancia. En efecto, si el matrimonio ha estado vigente 22 años, si durante el mismo la recurrente no ha trabajado, sino que se ha dedicado preferentemente al cuidado de la cada y a la atención familiar; si carece de cualquier cualificación profesional, y si, por ultimo, y atendiendo, como mas arriba se dijo, a la realidad social del momento actual, caracterizado por una profunda crisis económica en que las cifras de desempleo son casi insoportables, es claro que basar la negativa a fijar una pensión compensatoria en unas simples expectativas y en que la recurrente no padece enfermedad alguna que le dificulte incorporarse a ese mercado laboral, así como en el hecho de que conviva con su actual pareja sentimental, no son suficientes a juicio de esta Sala, por lo que entendemos que debe señalarse una pensión compensatoria, mínima, dada la situación económica del apelado, de 100 ? mensuales durante un periodo de dos años.

La estimación parcial del recurso supone que no se debe hacer pronunciamiento expreso sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la procuradora Sra. Ruiz Sánchez en nombre y representación que ostenta contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2012 en los autos de Divorcio Contencioso nº 997/2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lucena , debemos revocar la citada resolución solo y exclusivamente en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar Dª Juana a favor de su hijo, que se fija en 150 ? mensuales; y en relación a la pensión compensatoria que debe abonar el S. Ezequiel a Dª Juana que se fija en 100 ? mensuales y por un periodo de 2 años desde la fecha de esta resolución; manteniendo íntegros el resto de los pronunciamientos, y todo ello sin hacer declaración alguna sobre las costas de esta alzada Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la sala Primera del tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre del 2011.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.