Última revisión
03/10/2024
Sentencia Civil 168/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 176/2024 de 10 de junio del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Junio de 2024
Tribunal: AP A Coruña
Ponente: MARTA CANALES GANTES
Nº de sentencia: 168/2024
Núm. Cendoj: 15078370062024100266
Núm. Ecli: ES:APC:2024:1615
Núm. Roj: SAP C 1615:2024
Encabezamiento
SENTENCIA: 00168/2024
Juzgado de Procedencia: Instancia 6 de Santiago de Compostela.
Procedimiento origen: Divorcio Contencioso núm. 1059/2022.
Don José Gómez Rey. Presidente.
Doña Ana Belén Sánchez González.
Doña Marta Canales Gantes. Ponente.
En Santiago de Compostela, a diez de junio de dos mil veinticuatro.
Visto por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, el presente recurso de apelación, registrado con el núm. 176/2024, contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2024, aclarada por auto de fecha 5 de febrero de 2024, dictada en el juicio de divorcio contencioso núm. 1059/2022, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de esta ciudad, siendo
Antecedentes
Con fecha 16 de enero de 2024, fue dictada sentencia en el juicio de divorcio contencioso núm. 1059/2022, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Santiago de Compostela, siendo su fallo del siguiente tenor literal:
"Que
Con fecha 5 de febrero de 2024 fue dictado auto de aclaración/complemento de la sentencia dictada, siendo su parte dispositiva del siguiente tenor literal:
Se trata de una estancia en el horario citado no precisado de mayor concreción ni interpretación , con reintegro final en el domicilio del progenitor a quien corresponda esa semana la guarda y custodia compartida acordada.
El periodo vacacional viene determinado por el Calendario escolar publicado por la Conselleria de Educación el acal varia cada curso escolar:_ la previsión de reparto por mitad es suficientemente clara y no precisa de mayor interpretación y el medio de comunicación debe ser elegido por los progenitores no estando justificada limitación alguna al mismo mientras sea bilateral eficiente y fehaciente.
No procede establecer ex ante limitación (determinación abstracta alguna al concepto de ayudas públicas, debiendo sólo ser objeto de ulterior decisión judicial tal cuestión de suscitarse de manera sobrevenida controversia en relación a alguna concreta recibida por la progenitora a valorar en su caso en sede de Ejecución de Titulo Judicial.
La previsión de comunicación documental cada tres meses es suficiente precisa y no precisa de mayor interpretación y su incumplimiento puede determinar una demanda de Ejecución de Titulo Judicial por incumplimiento de prestación de hacer personalísimo ex arts 699 y 709 Ley de enjuiciamiento civil".
Doña Renata interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia alegando error en la valoración de la prueba, que concretaba en los siguientes extremos:
a) Improcedencia de la guarda y custodia compartida. La custodia tiene que ser atribuida a la madre.
b) Lugar y fecha del intercambio de la semana fijado en la sentencia a las 20 horas del domingo. Es preferible los lunes en el centro escolar.
c) Visitas intersemanales, fijadas en la sentencia en miércoles de 18 a 20 horas. Tienen que ser dos días, martes y jueves, siendo recogidos en el colegio.
d) Método de control de la pensión de alimentos. Recabar sus cuentas bancarias afecta a su derecho a la intimidad, entraña una fiscalización.
1. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, interesando se confirmase en lo esencial la sentencia.
2. Don René también se opuso al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia.
Se ha procedido a la deliberación, votación y fallo, integrándose la sección en este caso por don José Gómez Rey, como Presidente, doña Ana Belén Sánchez González y doña Marta Canales Gantes, como Ponente.
Fundamentos
1. 1. El Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Santiago de Compostela, con fecha 16 de enero de 2024 dictó sentencia en el juicio de divorcio contencioso núm. 1059/2022, siendo su fallo del siguiente tenor literal:
"Que
1.2. Con fecha 5 de febrero de 2024 fue dictado auto de aclaración/complemento de la sentencia dictada, siendo su parte dispositiva del siguiente tenor literal:
1.3. Doña Renata interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia alegando error en la valoración de la prueba, que concretaba en los siguientes extremos:
a) Improcedencia de la guarda y custodia compartida. La custodia tiene que ser atribuida a la madre.
b) Lugar y fecha del intercambio de la semana fijado en la sentencia a las 20 horas del domingo. Es preferible los lunes en el centro escolar.
c) Visitas intersemanales, fijadas en la sentencia en miércoles de 18 a 20. Tienen que ser dos días, martes y jueves, siendo recogidos en el colegio.
d) Método de control de la pensión de alimentos. Recabar sus cuentas bancarias afecta a su derecho a la intimidad, entraña una fiscalización.
1.4. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, interesando se confirmase en lo esencial la sentencia.
1.5. Don René también se opuso al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia.
El recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -.
Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3].
Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.
Una lectura de la sentencia dictada en instancia, evidencia no solo su motivación y estudio del litigio, sino que permite hacer decaer la primera alegación de la parte recurrente, con relación al hecho de que la decisión del juzgador no valora correctamente la prueba practicada.
2.2.1 El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".
Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando el Tribunal Supremo ( SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre (EDJ 2012/224014).
El "favor filii" será el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (EDL 2015/125943), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión:
( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución;
( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor;
( iii ) como norma de procedimiento-
En tal sentido, como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo, de fechas 26-10-2020, nº 559/2020, rec. 802/2020 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras, la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala. Se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
No puede olvidarse que como presupuesto para la adopción de la medida exige la jurisprudencia ( sentencias del TS de 16 y 21 de septiembre de 2016) que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que permita mantener conservaciones respetuosas y fluidas en beneficio del menor. La existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial, no justifican "per se", que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio ( STS 433/2016, de 27 de junio (EDJ 2016/104626)). En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( SSTS de 16 de octubre de 2014, Rc. 683/2013 (EDJ 2014/188236), 433/2016, de 27 de junio (EDJ 2016/104626), 409/2015, de 17 de julio (EDJ 2015/129454), 296/2017, de 12 de mayo ( EDJ 2017/6511 7) y 242/2018, de 24 de abril (EDJ 2018/54796).
La jurisprudencia también recuerda ( SSTS 638/2016, de 26 de octubre, 722/2016, de 5 de diciembre o 280/2017, de 9 de mayo ) que para modificar una situación de guarda que funciona bien quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores).
Si el régimen de custodia compartida supone beneficios para el menor, también conlleva o implica dificultades, generalmente relacionadas con la necesidad de cambio de domicilio en períodos cortos de tiempo. La jurisprudencia se manifiesta a favor de evitar que el régimen conlleve notables desplazamientos hasta el lugar de escolarización durante el tiempo en que el menor reside en alguno de los domicilios de dichos progenitores ( SSTS 748/2016, de 21 diciembre (EDJ 2016/232473) y 370/2017, de 9 de junio (EDJ 2017/97946)).
Ambos litigantes tienen en común tres hijos menores de edad, Eydan (nacido el NUM003 de 2012), Gaspar (nacido el NUM004 de 2016) y Justin (nacida el NUM005 de 2018).
La sentencia de instancia fundamenta de forma razonada el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida. En su recurso, la apelante, incide en puridad, en una falta de rigor del informe emitido por el equipo psicosocial al no valorar a Justin, ni tener en cuenta qué era lo mejor para los niños, existiendo una mala relación entre los progenitores.
Siendo la pauta de normalidad el establecimiento de una guarda y custodia compartida, no concurre ningún motivo para privar de ello al padre y a los menores, así lo recomienda el equipo psicosocial adscrito al IMELGA, que establece las siguientes conclusiones y recomendaciones:
Atendidas las aclaraciones al informe psicosocial, emitidas en el acto de la vista, de las que deja constancia el juzgador, no se comparten las apreciaciones de la recurrente, pues expresaron que:
- "la negativa de la menor Justin en la interacción con el progenitor ante el equipo Psicosocial, se explica que se debió al contexto de la pericia y no es indicativa de la falta de vínculo afectivo con su progenitor ni de voluntad de la menor contraria a la guarda y custodia compartida.
-la voluntad de los otros dos menores es favorable a una mayor relación con su progenitor y por tanto a una guarda y custodia compartida y fue constatada de manera más explícita y verbal por Eydan, pero también por Gaspar siquiera de manera más gestual y menos oral.
-el sistema de guarda y custodia compartida favorece una mayor estabilidad de los menores, reduce los problemas de interacción de los progenitores con motivo de los intercambios en cumplimiento del régimen de estancias y comunicaciones establecido en sede de Medidas Provisionales.
-no advirtieron déficits sustanciales en los progenitores en cuestiones educativas ni sanitarias, ni en el tratamiento psicológico de Eydan ni con relación a la alergia de Gaspar.
-solo hubo discrepancia en relación con el bullyng a Eydan pero limitada a si convenía hablar con los progenitores del menor acosador.
Que los tics que presenta el menor no se deben a la ruptura y es previsible que mejorarán con el sistema de guarda y custodia compartida, tras un periodo de adaptación.
-en cuanto al plan de parentalidad, se estima suficiente para el sistema de guarda y custodia compartida que el progenitor adaptara su horario laboral y redujera los viajes laborales aproximando además su domicilio al de los menores de manera compatible con el sistema de guarda y custodia compartida que solicita.
-ambos progenitores carecen de apoyo familiar en DIRECCION000 pero disponen de recursos formales e informales para suplir tal déficit.
-la mala relación personal entre los progenitores no obsta a la guarda y custodia compartida, al no perjudicar a los menores no obstaculizando la adecuada toma de sus decisiones respecto de los tres menores".
Examinada la prueba practicada, no existen motivos para privar al padre y menores de la custodia compartida interesada, que ha de primar, al no constar acreditado extremo relevante alguno en contra, resultando el régimen establecido el más beneficioso para los menores.
La Sala considera así que se cumplen los parámetros para optar por un sistema de guarda y custodia compartida, en la forma expresada por el juzgador de instancia.
La sentencia dictada ampara la protección de la familia y de los menores, posibilitando que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores.
La sentencia de instancia establece un día de visita intersemanal, los miércoles, de 18 a 20 horas, con recogida y entrega en el domicilio del otro progenitor.
La apelante insta que sean dos días, martes y jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas.
Se acoge el criterio del juzgador de instancia.
El establecimiento de un día de visita intersemanal, cuando rige un sistema de guarda y custodia compartida, con alternancia semanal, se considera suficiente, para lograr una normal interacción y comunicación.
La sentencia de instancia establece como lugar de entrega y recogida de los menores el domicilio del progenitor, no el colegio. Siendo el día de intercambio semanal el domingo a las 20.00 horas.
La apelante quiere trasladar al lunes, en el colegio, esa entrega. Y de igual forma la visita intersemanal, que sean recogidos a la salida del centro escolar.
Se acoge nuevamente el criterio del juzgador de instancia. Se trata de tres hijos, con necesidades y cursos diferentes, por lo que resulta más razonable que sea un domingo cuando se les recoja, en el propio domicilio. Lo que es trasladable a la visita intersemanal, en lo que incide el padre, atendido su horario laboral.
La sentencia de instancia fija:
-una pensión de alimentos a cargo de progenitor en favor de cada menor de 150€/mes si la progenitora percibe en promedio mensual ingresos netos mensuales inferiores al S.M.I, sin incluir ayudas públicas vinculadas a la infancia.
-una pensión de alimentos a cargo de progenitor en favor de cada menor de 75€/mes, si la progenitora percibe en promedio mensual ingresos netos mensuales superiores al S.M.I.
Y para ello, establece que "A
La apelante cuestiona el método de control de la pensión de alimentos. Mantiene que recabar sus cuentas bancarias afecta a su derecho a la intimidad y entraña una fiscalización.
Sostiene el apelado que la apelante es dada a realizar trabajos con pagos en efectivo, sin soporte documental.
Teniendo en cuenta que esa hipotética entrada de dinero en mano no se va a revelar automática y trimestralmente en sus cuentas, ni como ingreso ni correlativo gasto y valorando además, los importes de la pensión de alimentos, los ingresos actuales de la apelante y la fiscalización trimestral que de facto podría generarse, la Sala considera razonable el sistema establecido por el juzgador, con la única corrección, también acogida por el Ministerio Fiscal, de que con relación a la información de las cuentas bancarias solo se aporten los ingresos de toda índole que se perciban, pero no los gastos.
En consecuencia, procede confirmar la sentencia dictada en la instancia, con el único matiz expresado.
No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas.
Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
No se establece especial pronunciamiento en materia de costas.
Contra esta sentencia cabe, conforme a la reforma del RDL 5/2023 de 28 de junio, recurso de casación por interés casacional, por infracción de normas procesales y/o sustantivas y su jurisprudencia, para ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, a interponer por escrito de abogado y procurador ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de 20 días hábiles. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

