PRIMEIRO. - A sentenza recorrida acorda a disolución do matrimonio entre as partes litigantes, D. Isidro e Dna. Delfina e acorda unha serie de medidas para regular a situación postmatriomonial. En primeiro lugar, atribúe a garda e custodia da filla común, Eulalia, en favor de Dna. Delfina, sendo a patria potestade compartida. Atribúe o uso e goce da vivenda familiar e do enxoval doméstico, á nai e á filla, ata que esta última alcance a maioría de idade, de conformidade co establecido no art. 96.1 CC. Establece un réxime de visitas detallado para o pai, consistente en fins de semanas alternos, e unha tarde entre semana, ata as 20:00 horas, concretamente a tarde do mércores. Establece tamén un réxime de vacacións compartidas entre ambos proxenitores. Acórdase na sentenza unha obriga de pago de alimentos por parte de D. Isidro en favor da filla de 500 euros mensuais, actualizable anualmente, e que os gastos extraordinarios da filla común seaboen por partes iguais. Finalmente imponse unha pensión compensatoria en favor da esposa pola suma de 250 euros mensuais, actualizable anualmente de acordo co IPC, durante o prazo de 3 anos.
A representación procesual de D. Isidro amosa no recurso de apelación a súa desconformidade coa resolución de instancia recorrendo os pronunciamentos seguintes: a atribución da garda e custodia da menor Eulalia á súa proxenitora, a atribución do uso e goce da vivenda familiar a Dna. Delfina, o establecemento da pensión de alimentos e a fixación dunha pensión compensatoria en favor da esposa.
SEGUNDO.- A xuízo da parte recorrente existe unha incorrecta valoración probatoria por parte do xulgador a quo que o leva a realizar unha atribución de garda e custodia da menor, ao seu xuízo, inadecuada. Entende que o que procedería é o outorgamento da custodia en exclusiva a D. Isidro ou, subsidiariamente, a custodia compartida.
O art. 91 CC establece que " nas sentenzas de nulidade, separación ou divorcio (...) a autoridade xudicial, en defecto de acordo dos cónxuxes (...) determinará conforme ao establecido nos artigos seguintes as medidas que haxan de substituír ás xa adoptadas con anterioridade en relación cos fillos". Pola súa banda, o art. 92.2 CC sinala que " o xuíz, cando deba adoptar calquera medida sobre a custodia, o coidado e a educación dos fillos menores, velará polo cumprimento do seu dereito a seren oídos e emitirá unha resolución motivada no interese superior do menor sobre esta cuestión". O exercicio compartido da garda e custodia dos fillos procederá, segundo o art. 92.5 CC " cando así o soliciten os pais na proposta de convenio regulador ou cando ambos cheguen a este acordo no transcurso do procedemento", ou ben, de acordo co art. 92.8, cando sen darse o acordo entre as partes, excepcionalmente, se fundamente polo xulgador que só deste xeito se protexe axeitadamente o interese superior do menor.
Certo é que o Tribunal Supremo ten matizado a excepcionalidade legal desta medida establecendo a seguinte doutrina, referida en múltiples sentenzas, entre elas a recente STS 404/2022 de 18 maio, na cal se afirma que " no caso de separación física dos proxenitores, o interese superior dos menores esixe adoptar a mellor solución posible para que a ruptura da unión entre os pais non produza efectos negativos nos fillos e podan estes desfrutar dunha racional adaptación á nova situación sen detrimento das súas personalidades en formación.
Na súa apreciación, é reiterada a xurisprudencia que sostén en consonancia cos coñecementos e estudios que nos brinda a psicoloxía, que a garda e custodia compartida non é unha medida excepcional, senón normal e mesmo desexable, en tanto en canto permite que sexa efectivo o dereito que os fillos teñen a relacionarse con ambos proxenitores aínda en situacións de crise, sempre que isto sexa factible e en canto o sexa.
Preténdese con isto aproximar, na medida do posible o novo modus vivendi (modo de vida), derivado da ruptura das relacións persoais entre os pais, ao previamente existente de convivencia común no fogar familiar, ao tempo que garante aos proxenitores a posibilidade de exercer os dereitos e obrigas inherentes á patria potestade de que son titulares, así como participar, en igualdade de condicións, no desenvolvemento e crecemento dos seus fillos, de xeito tal que non se perdan, nin se desvanezan os vínculos afectivos e seguros cos seus proxenitores cara á súa ulterior integración no mundo dos adultos, e a importancia que os modelos paterno e materno teñen para o desenvolvemento da personalidade dos nenos". (No mesmo sentido SSTS 86/2014, de 2 de xullo; 393/2017, de 21 de xuño; 311/2020, de 16 de xuño; 559/2020, de 26 de outubro e 175/2021, de 29 de marzo).
Pero o certo é que como di o Tribunal Supremo, a custodia compartida atópase condicionada, como todas as medidas referentes aos nenos e nenas, á satisfacción do seu primordial interese, e que deben valorarse as circunstancias individuais de cada caso, seguindo como criterios " a práctica anterior dos proxenitores nas súas relacións co menor e as súas aptitudes persoais; os desexos manifestados polos menores competentes; o número de fillos; o cumprimento por parte dos proxenitores dos seus deberes en relación cos fillos e o respecto mutuo nas súas relacións persoais; o resultado dos informes esixidos legalmente e, en definitiva, calquera outro que permita aos menores unha vida axeitada, aínda que na práctica poda ser máis complexa que a que se leva a cabo cando os proxenitores conviven" ( SSTS 242/2016, de 12 de abril; 369/2016, de 3 de xuño; 545/2016, de 16 de setembro; 559/2016, de 21 de setembro; 116/2017, de 22 de febreiro; 311/2020, de 16 de xuño e 175/2021, 29 de marzo, entre outras). E aínda que " a estabilidade que ten o menor na situación de custodia exclusiva da nai cun amplo réxime de visitas do pai, non é xustificación para non acordar o réxime de custodia compartida" ( SSTS 9/2016, de 28 de xaneiro; 166/2016, de 17 de marzo; 433/2016, de 27 de xuño e 175/2021, de 29 de marzo), e que non se " esixe un acordo sen fisuras entre os proxenitores", sen que " a existencia de desencontros propios da crise de convivencia xustifique per se que se desautorice este específico réxime de comunicación", dado que "s ería preciso que existise proba de que ditas diferencias ou enfrontamentos afectan de xeito relevante aos fillos menores, causándolles un prexuízo". ( STS 433/2016, de 27 de xuño); o certo é que si é precisa unha " actitude razoable e eficiente en orde ao desenvolvemento dos menores, así como unhas habilidades para o diálogo que se deben supoñer concorrentes" ( SSTS 545/2016, de 16 de setembro; 559/2016, de 21 de setembro; 23/2017, de 17 de xaneiro, entre outras). En definitiva, " a custodia compartida leva consigo como premisa a necesidade de que entre os pais exista unha relación de mutuo respecto que permita a adopción de actitudes e condutas que beneficien ao menor, que non perturben o seu desenvolvemento emocional e que pese á ruptura afectiva dos proxenitores se manteñan un marco familiar de referencia que sustente un crecemento harmónico da súa personalidade".
Ademáis, tal e como se sinala na STS de 15 de outubro de 2014, " obriga dos pais é non só interesar este sistema de garda, baixo o principio de contradición, senón concretar o xeito e contido do seu exercicio a través dun plan contraditorio axustado ás necesidades e dispoñibilidade das partes implicadas que integre con feitos e probas os distintos criterios e as vantaxes que vai ter para os fillos unha vez producida a crise de parella, o que non ten que ver unicamente coa permanencia ou non dos fillos nun domicilio estable, senón con outros aspectos referidos á toma de decisións sobre a súa educación, saúde, e coidado; deberes referentes á garda e custodia, períodos de convivencia con cada proxenitor; relación e comunicación con eles e réxime de relacións cos seus irmáns, avós ou outros parentes e persoas achegadas, algunhas delas máis próximas ao coidado dos fillos que os propios proxenitores" (tamén STS 3 de marzo de 2016).
Pois ben, no presente caso non se pode afirmar que a sentenza recorrida inclúa unha decisión contraria ao superior interese do menor tal e como se ten referido na doutrina legal e xurisprudencial anteriormente sinalada. O xulgador a quo valorou como elementos para tomar a decisión a acreditada mala relación entre as partes e a ausencia dunha mínima capacidade de diálogo entre elas que poda favorecer o benestar da menor, e incluso que se ten feito partícipe a Eulalia das desavinzas entre as partes, véndose inmersa no medio do conflito entre os seus proxenitores. A garda e custodia compartida semella de todo punto inconveniente dadas as circunstancias do caso, e así foi valorado polo xulgador de instancia, valoración que esta Sala comparte. A maiores, como efectivamente tamén se recolle na sentenza recorrida, a ausencia dun plan concreto sobre como se van a desenvolver as circunstancias relativas a esa solicitada custodia compartida vén reforzar os argumentos anteriormente sinalados. A preferencia da menor, no momento da súa exploración, por un reparto equitativo dos tempos entre os pais pode e debe ser valorada, pero non necesariamente debe condicionar a decisión xudicial.
Daquela, se o que corresponde é atribuír a custodia a un dos proxenitores en exclusiva, debe valorarse cal dos dous está en mellor posición para asumir esta tarefa. Co material obrante en autos no momento de ditarse a sentenza, está máis que xustificada a conclusión fáctica á que se chega na mesma. A parte recorrente fai un esforzo por interpretar a proba dun xeito diferente ao que o fixo o xulgador a quo, pero o certo é que non chega a demostrar en ningún momento que a sentenza conteña unha valoración probatoria irracional ou manifestamente errónea. Foi Dna. Delfina quen se encargou durante a vixencia do matrimonio de levar o peso do coidado e atención á filla común, e así se acreditou durante a vista. O equipo técnico do IMELGA, tanto no seu informe escrito como na súa declaración diante do xulgado aconsellan que a custodia sexa exclusiva por parte da nai, e mesmo a menor, Eulalia, na exploración que se realizou durante o procedemento de medidas provisionais, referiu a súa preferencia por estar coa nai. Tampouco neste caso debe ser determinante o criterio da nena, que en todo caso foi cambiando co tempo, froito de novas circunstancias e da natural evolución da súa idade, pero si un elemento a ter en conta.
Tampouco os feitos acaecidos con posterioridade á resolución de instancia levan a esta Sala a unha conclusión diferente. Efectivamente, no intervalo do elevado tempo transcorrido entre a sentencia recorrida e a data fixada para a deliberación deste asunto, as partes foron informando a este tribunal de diferentes acontecementos que puideron ter relevancia para este preito e dos que se constata un alto nivel de incumprimento das resolucións xudiciais, así como un cambio de criterio nos pareceres da menor que non son senón sintomáticos da mala xestión do conflito que teñen realizado ata agora os proxenitores. Cambios de domicilio, denuncias diante do xulgado e das FCSE, e un cúmulo de desavinzas que non fan senón reforzar nesta Sala a convicción de que a decisión tomada no seu momento polo xulgador a quo non debe ser modificada, dado que seguramente a estabilidade e a claridade nas relacións paterno-filiais sexan a día de hoxe o máis conveniente para a filla común.
TERCEIRO. - Unha vez determinado o réxime de garda e custodia, a atribución do uso da vivenda familiar devén automática. O art. 96.1 CC sinala que " en defecto de acordo dos cónxuxes aprobado pola autoridade xudicial, o uso da vivenda familiar e dos obxectos de uso ordinario dela, corresponderá aos fillos comúns menores de idade e ao cónxuxe en cuxa compañía queden, ata que todos aqueles alcancen a maioría de idade". En consecuencia, procede confirmar tamén neste punto a sentenza recorrida.
CUARTO.- Polo que respecta á pensión de alimentos fixada en favor da menor, na sentenza recorrida fíxase na cantidade de 500 euros, téndose en conta que o salario do pai é de 2.900 euros ao mes e que a idade da nena é de 13 anos. A recorrente alega no seu recurso que a contía é excesiva tendo en conta os ingresos reais de D. Isidro e os gastos habituais da nena, ademais de entender que en todo caso non debería proceder unha pensión de alimentos dado que se solicita a custodia en exclusiva ou, subsidiariamente compartida.
Unha vez determinada a garda e custodia en favor de Dna. Delfina, o procedente é en aplicación do art. 93 CC, determinar en que medida D. Isidro debe contribuír economicamente a sufragar as necesidades da menor, en función das circunstancias económicas presentes no caso. Segundo a información extraída do punto neutro xudicial, referida ao ano 2020, D. Isidro percibe anualmente unha retribución bruta de 47.538,02€ (37.380,79€ netos), o que veñen a ser uns 3.115 euros mensuais netos ou 2.670 euros repartidos en 14 pagas. Pola súa banda, Dna. Delfina percibía nese mesmo ano fiscal a cantidade de 8.657,38€ anuais, o que, utilizando o mesmo criterio significan 721 € netos ao mes ou 618 € se consideramos a súa división en 14 pagas anuais. Tendo en conta estas cantidades, non pode afirmarse que a contía da pensión de alimentos fixada na sentenza sexa desproporcionada á capacidade económica de cada unha das partes e, particularmente da recorrente.
Porén, con data de 16 de xaneiro do presente ano, a representación procesual de D. Isidro presenta escrito diante desta Audiencia Provincial na que se alega a existencia dun feito novo que afecta á súa situación laboral e á súa capacidade económica. Concretamente, presenta certificación por parte da empresa empregadora, na que se sinala que D. Isidro vai ver modificadas as súas condicións de traballo, e que o seu novo salario será de 31.925€. No mesmo escrito realiza determinadas alegacións en canto a unha suposta nova situación laboral de Dna. Delfina, mais non existe proba nos autos que poda sustentar tales afirmacións. De acordo co art. 460 LAC, a existencia de feitos novos acaecidos con posterioridade á sentenza de instancia poderán ser acreditados durante o recurso de apelación e tidos en conta á hora de resolver este.
A certificación presentada fai proba dunha redución significativa das percepcións a percibir por D. Isidro o que aconsella, debidas ás novas circunstancias, moderar a contía da prestación de alimentos en favor de Dna. Eulalia, que se fixa por esta Sala na cantidade de 400 euros, aos que se deben sumar as cantidades que correspondan en concepto de revalorización que correspondan dende o momento de ditarse a sentenza de instancia.
QUINTO. - No referido á pensión compensatoria solicitada no seu momento por Dna. Delfina, a sentenza de instancia fixa esta nunha contía de 250 euros mensuais, actualizables en función do IPC, durante o prazo de 3 anos. A xustificación para a decisión tomada polo xulgador a quo expresada na sentenza refírese á dedicación de Dna. Delfina ao coidado e atención da filla común durante a vixencia do matrimonio, á duración deste e ao desequilibrio entre as percepcións económicas dun e doutro cónxuxe. Entende o xulgador de instancia que a maior dedicación da esposa á familia non lle impediu poder desenvolver a súa carreira profesional, se ben cun nivel de ingresos moi inferior ao da súa parella, polo que se pretende paliar o desequilibrio económico que o divorcio pode ocasionar na esposa establecendo a pensión sinalada.
A pensión compensatoria está regulada no art. 97 CC que sinala que " o cónxuxe ao que a separación ou o divorcio produza un desequilibrio económico en relación coa posición do outro, que implique un empeoramento na súa situación anterior no matrimonio, terá dereito a unha compensación que poderá consistir nunha pensión temporal ou por tempo indefinido, ou unha prestación única segundo se determina no convenio regulador ou na sentenza.
A falta de acordo dos cónxuxes, o xuíz na sentenza determinará o seu importe tendo en conta as seguintes circunstancias:
1ª. Os acordos aos que chegasen os cónxuxes.
2ª. A idade e o estado de saúde.
3ª. A cualificación profesional e as probabilidades de acceso a un emprego.
4ª. A dedicación pasada e futura á familia.
5ª A colaboración co seu traballo nas actividades mercantís, industriais ou profesionais do outro cónxuxe.
6ª. A duración do matrimonio e da convivencia conxugal.
7ª. A perda eventual dun dereito de pensión.
8ª. O caudal e os medios económicos e as necesidades dun e doutro cónxuxe.
9ª. Calquera outra circunstancia relevante.
Na resolución xudicial ou no convenio regulador formalizado diante do secretario xudicial ou o notario fixaranse a periodicidade, a forma de pago, as bases para actualizar a pensión, a duración ou o momento de cesamento e as garantías para a súa efectividade".
O Tribunal Supremo ten interpretado este precepto de xeito reiterado, establecendo a doutrina seguinte ( STS 435/2022 de 30 maio):
" (i) O desequilibrio implica un empeoramento económico en relación coa situación existente constante matrimonio, que debe resultar da confrontación entre as condicións económicas de cada un dos cónxuxes, antes e despois da ruptura, polo que non se trata dunha pensión de alimentos, e o que si ha de probarse é que se sufriu un empeoramento na situación económica de quen a postula en relación á que gozaba no matrimonio e respecto á posición do outro cónxuxe ( SSTS 434/2011, de 22 xuño ; 106/2014, de 18 de marzo ; 236/2018, de 23 de abril ; 228/2022, de 28 de marzo e 360/2022, de 4 de maio ).
(ii) Consecuencia do exposto é que o desequilibrio que dá lugar á pensión debe existir no momento da separación ou do divorcio, e os acontecementos posteriores non poden dar lugar a unha pensión cuxos presupostos non concorrían ao tempo da crise matrimonial ( SSTS 720/2011, de 19 de outubro ; 749/2012, de 4 de decembro ; 106/2014, de 18 de marzo ; 5/2022, de 3 de xaneiro ).
(iii) Agora ben, como sinalamos na sentenza 434/2011 , de 22 de xuño, o recoñecemento da compensación por desequilibrio non pode deitarse na constatación da situación de desigualdade económica con respecto ao seu marido, porque non é a súa función permitir ao cónxuxe seguir gozando dun nivel económico semellante ao que levaba durante a etapa de normalidade conxugal, dado que o nivel de vida que o matrimonio adquiriu creba necesariamente coa rotura. E considerouse que
Tampouco pode afirmarse que a orixe dese suposto e hipotético desequilibrio radique na perda de dereitos económicos ou lexítimas expectativas da esposa durante o matrimonio; en primeiro lugar, porque a teor das circunstancias do caso, a súa maior dedicación á familia non se revelou como un obstáculo ou impedimento para a súa actividade laboral, xa que puido desenvolvela de xeito practicamente ininterrompido durante todo o tempo que se mantivo a normal convivencia; en segundo lugar, porque tampouco resultou probado que a súa menor cualificación profesional, orixe da diferencia salarial e da menor estabilidade do seu emprego, respecto ao do seu esposo, sexa tamén unha consecuencia directa do matrimonio e non das súas propias actitudes e capacidades.
En sentenza ulterior, 794/2012, de 4 de decembro , insistindo en tales ideas, razoouse:
Por tanto cabe considerar como razoable a conclusión á que se chegou na instancia en canto que o matrimonio non supuxo unha rémora para ningún dos esposos e a situación de cada un ao termo da súa relación máis tiña que ver cos méritos, capacidades e aptitudes individuais ou con factores alleos ou preexistentes (a procedencia socio-familiar da esposa) que coa perda ou sacrificio que un deles tivese que asumir en beneficio do outro. É por esta razón que resulta de plena aplicación a doutrina que alude a que a simple desigualdade económica, cando non é consecuencia da maior dedicación á familia de un dos esposos, non determina un automático dereito de compensación por vía do art. 97 CC e a que o principio de dignidade contido no art. 10 CE debe servir de argumento para xustificar a independencia económica dos cónxuxes unha vez extinguido o matrimonio, a salvo os casos previstos no art. 97 CC .
Posteriormente, a sentenza 713/2015, de 16 de decembro - con cita das anteriores de 10 de febreiro de 2005, 5 de novembro de 2008 , 10 de marzo de 2009 e 4 de decembro de 2012 - declarou que:
Non resulta indiferente cando ambos cónxuxes chegan ao matrimonio cun desequilibrio económico entre eles, que este teña a súa orixe nas súas diferentes condicións persoais e familiares, froito da traxectoria independente das súas vidas, con ingresos profesionais ou patrimonios notoriamente desiguais, ou que, polo contrario, o desequilibrio, total ou parcial dun cónxuxe respecto de outro, veña propiciado por este".
A doutrina exposta é ratificada recentemente na sentenza 810/2021, de 25 de novembro .
(iv) Como sinalamos nas sentenzas 96/2019, de 14 de febreiro e 100/2020, de 12 de febreiro , a simple desigualdade económica non determina de xeito automático un dereito de compensación e é preciso ponderar en conxunto a dedicación á familia, a colaboración nas actividades do outro cónxuxe, a situación anterior ao matrimonio, o réxime de bens a que estivese sometido o matrimonio, así como calquera outra circunstancia relevante, de acordo ao disposto no art. 97 CC .
Isto é así, dado que as circunstancias concorrentes do art. 97 CC operan como criterios determinantes da existencia do desequilibrio e tamén como módulos de cuantificación do seu montante económico ( SSTS 864/2010, de 19 de xaneiro de 2010 , de Pleno; logo reiterada en SSTS 702/2010, de 4 de novembro ; 59/2011, de 14 de febreiro ; 104/2014, de 20 de febreiro ; 495/2019, de 25 de setembro e 100/2020, de 12 de febreiro , entre outras moitas).
A ponderación de circunstancias, como as expostas, determinou, por exemplo, na sentenza 495/2019, de 25 de setembro , que se declarase existente o desequilibrio económico pois a esposa perdeu unhas lexítimas expectativas profesionais e económicas pola súa maior dedicación á familia, que non terían acaecido de non mediar vínculo matrimonial, razón de peso para fixar a pensión compensatoria ( art. 97.4 CC ), máxime cando a interrupción da vida laboral durante o matrimonio produciuse nos primeiros anos, que é o período determinante do desenvolvemento profesional de calquera persoa. Con isto non se pretenden equiparar patrimonios, senón compensar o desequilibrio ( SSTS 450/2019, de 18 de xullo e 123/2019, de 26 de febreiro )."
Pois ben, no presente caso, o xulgador de instancia aplica perfectamente esta doutrina tendo en conta os feitos acreditados durante o proceso, fundamentalmente a semellante formación de ambos cónxuxes e a maior dedicación aos coidados da filla común por parte de Dna. Delfina que, se ben non lle impediu desenvolver certa vida laboral, si provocou unha carreira profesional que lle reportou uns ingresos inferiores aos de D. Isidro, sendo as súas percepcións económicas moi diferentes á data de ditarse a sentenza, o que é sintomático dun evidente desequilibrio que se trata de paliar coa pensión contributiva que se impón na sentenza. Agora ben, a existencia do feito novo anteriormente sinalado, comunicado hai escasamente un mes, e acreditado documentalmente, dunha rebaixa importante nas remuneracións económicas de D. Isidro por parte da empresa na que traballa actualmente, leva a esta Sala a entender que debe moderarse a contía da pensión contributiva nos meses que restan ata a súa extinción, fixándose na cantidade de 200 euros mensuais (máis as cantidades que resulten das revalorizacións xa acaecidas ata o momento) dende que se dite a presente sentenza.
SEXTO. - Polo que se refire aos custes procesuais desta segunda instancia, e tendo en conta o sinalado nos arts. 394 e 398 LAC, ao terse estimado parcialmente o recurso de apelación, non procede impoñelos a ningunha das partes litigantes
En consecuencia, vistos os preceptos sinalados e demais de pertinente aplicación ao caso,
