Sentencia Civil 340/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 525/2022 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso.

1.1..El Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Santiago de Compostela, con fecha 12 de septiembre de 2022 dictó sentencia, en los autos de divorcio contencioso núm. 1423/2020, en la que acordaba el divorcio de doña Aurelia y de don Florentino y el establecimiento de las siguientes medidas:

"I.- La patria potestad será de titularidad y ejercicio compartido por ambos progenitores.

II.- La guarda y custodia se atribuye a la demandante .

III.- Régimen de estancias y comunicación de ambos menores con su progenitor:

Fines de semanas alternos en términos del informe del Equipo Psicosocial desde el viernes a la salida del centro educativo y hasta el domingo a las 20 h (21h en horario de verano)

Martes y jueves de cada semana desde 17h y hasta las 20h con recogida y reintegro en domicilio materno o en su caso el centro de actividad extraescolar.

Mitad de vacaciones en términos del Auto de Medidas Provisionales ms con reparto por quincenas no consecutivas de las vacaciones estivales a desarrollarse en los meses de julio y agosto .

Cada progenitor facilitará la comunicación telefónica diaria del otro con ambos menores en horario , en defecto de acuerdo, de 20 a 20.30 h cuando no disfrute eses día de estancia con el menor.

La advertida necesidad de derivación a terapia familiar (G.O.F.) informada por el Equipo Psicosocial adscrito al IMELGA se supedita a la voluntad de los litigantes .

III. - Fijar a cargo del demandado en favor de cada menor una pensión de alimentos de 200€/mes

La pensión de alimentos se abonará en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el demandado con actualización a fecha 1º de enero de cada año conforme a la variación anual precedente del IPC.

IV- Los Gastos Extraordinarios se abonarán por mitad previa su acreditación documental .

Merecerán la consideración de gastos extraordinarios entre otros los derivados de la atención de dichos menores de edad en Sanidad Privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social y los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas o cualesquiera otro similar , incluida la matricula en su caso y en un futuro en Universidades Privadas ,etc. y ,por fin, cualesquiera de análoga naturaleza a los antes descritos siempre que no hallan sido expresamente previstos al fijar de manera previa la cuantía de la pensión de alimentos .

Cualquier incidente en sede de gastos extraordinarios se dilucidará en los términos del art 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mas los gastos antes enunciados y los de análoga naturaleza serán susceptibles de Ejecución de Título Judicial de manera inmediata .

Además la falta de oposición expresa a la comunicación de cualesquiera otros gastos extraordinarios en un plazo de DIEZ DIAS por cualquier medio fehaciente (sms, email, fax ,etc. ) equivaldrá a su consentimiento tácito y eximirá a la parte que efectuó tales gastos del incidente previo del art 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

V- Ante las graves y reiteradas discrepancias entre los progenitores en detrimento de ambos menores sobre el alcance de las actividades extraescolares procede establecer las siguientes cautelas o salvaguardas al amparo del articulo 158 Código civil

Cada curs o , en los 15 primeros días de septiembre ,los progenitores deberán consensuar las actividades extraescolares a que acudirán en ese curso ambos menores y se procurará que las actividades no coincidan sustancialmente con el régimen de estancias y comunicación del progenitor no custodio .

En defecto de acuerdo , los menores acudirán a las actividades de refuerzo académico que sean recomendadas por personal del centro educativo de cada menor y ,al menos, a una actividad deportiva y a una de aprendizaje de idiomas .

En defecto de acuerdo la progenitora elegirá la actividad académica y el progenitor la deportiva, en un plazo de 5 días ; en ausencia de elección por uno u otro progenitor , se faculta al otro progenitor a elegir actividad .

Se procurará que las actividades no coincidan con el régimen de estancias y comunicación del progenitor no custodio pero de resultar inevitable por el horario del centro al que acuda el menor y no existiendo alternativa análoga se responsabilizarán ambos progenitores de su asistencia.

Cada progenitor abonará la mitad del coste de tales actividades .

La discrepancia sobre la asistencia de uno u otro menor a tratamientos médicos psicólogos o terapéuticos será objeto de enjuiciamiento en procedimiento de Jurisdicción Voluntaria independiente .

VI .- Atribución a demandante e hijos comunes del uso del domicilio conyugal".

En fecha 3 de octubre de 2022 fue dictado auto de aclaración en los siguientes términos:

"Debo efectuar , manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de divorcio contencioso de fecha 12-9-2022 , el siguiente complemento : " los meses de julio y agosto se repartirán por quincenas no consecutivas en los términos de la citada sentencia , con el régimen de opción previsto en la misma mientras que los días no lectivos de finales de junio y los días no lectivos de principios de septiembre corresponderán de manera alternativa a cada progenitor , en años impares a la progenitora los de junio y al progenitor los de septiembre y a la inversa en los años pares en defecto de previo acuerdo escrito de las partes "

1.2. Doña Aurelia interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, alegando error en la valoración de la prueba, e instando:

"1º.-La suspensión del régimen de visitas entre semana, o en su caso al estar facultado el Tribunal por ser las medidas cuestión que afecta a la protección del interés superior de los menores.

2º.-Se faculte expresamente a mi mandante, ante la imposibilidad de acuerdos y el grave perjuicio que la medida adoptada en sentencia supone para el interés superior de los hijos de la pareja, la facultad de decidir sobre las actividades extraescolares, lo que favorecerá el propio ejercicio de la patria potestad en relación con los menores que pueden asistir a actividades que en principio son beneficiosas para su integración, desarrollo y formación para la estas rutinas y se evitan los conflictos entre progenitores que afectan gravemente a su estabilidad emocional e incluso al vinculo filial".

1.3. Don Florentino interpuesto también recurso de apelación contra la sentencia alegando error en la valoración de prueba, instando la custodia compartida y en todo caso y para el supuesto de no acceder a la custodia compartida, "se acceda a señalar que los días festivos y no lectivos serán repartidos por mitad entre los progenitores y, asimismo que los niños permanecerán con el padre los días de visitas intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas en horario de invierno y hasta las 21.00 horas en horario de verano".

1.4. El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos de apelación, instando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Motivación y valoración de la prueba. Guarda y custodia compartida.

2.-1. Valoración. Inmediación.

El recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -.

Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3].

Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

Una lectura de la sentencia dictada en instancia, evidencia no solo su motivación y estudio del litigio, sino que permite hacer decaer la primera alegación de los recurrentes, con relación al hecho de que la decisión del juzgador no valora correctamente la prueba practicada.

2.2. Guarda y custodia compartida.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando el Tribunal Supremo ( SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre (EDJ 2012/224014).

El "favor filii" será el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (EDL 2015/125943), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión:

( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución;

( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor;

( iii ) como norma de procedimiento-

En tal sentido, como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo, de fechas 26-10-2020, nº 559/2020, rec. 802/2020 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras, la interpretación del artícu lo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala. Se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

No puede olvidarse que como presupuesto para la adopción de la medida exige la jurisprudencia ( sentencias del TS de 16 y 21 de septiembre de 2016) que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que permita mantener conservaciones respetuosas y fluidas en beneficio del menor. La existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican "per se", que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio ( STS 433/2016, de 27 de junio (EDJ 2016/104626)). En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( SSTS de 16 de octubre de 2014, Rc. 683/2013 (EDJ 2014/188236), 433/2016, de 27 de junio (EDJ 2016/104626), 409/2015, de 17 de julio (EDJ 2015/129454), 296/2017, de 12 de mayo (EDJ 2017/65117) y 242/2018, de 24 de abril (EDJ 2018/54796).

La jurisprudencia también recuerda ( SSTS 638/2016, de 26 de octubre, 722/2016, de 5 de diciembre o 280/2017, de 9 de mayo ) que para modificar una situación de guarda que funciona bien quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores).

Si el régimen de custodia compartida supone beneficios para el menor, también conlleva o implica dificultades, generalmente relacionadas con la necesidad de cambio de domicilio en períodos cortos de tiempo. La jurisprudencia se manifiesta a favor de evitar que el régimen conlleve notables desplazamientos hasta el lugar de escolarización durante el tiempo en que el menor reside en alguno de los domicilios de dichos progenitores ( SSTS 748/2016, de 21 diciembre (EDJ 2016/232473) y 370/2017, de 9 de junio (EDJ 2017/97946)).

2.3. Valoración de la guarda y custodia compartida en el caso de autos.

Ambos litigantes tienen en común dos hijos, Gines y Joaquina , nacidos respectivamente el NUM002 de 2013 y el NUM003 de 2018.

La Sala comparte la valoración efectuada por el juzgador de instancia, dado que la abundante documental aportada por las partes en unión de sus interrogatorios, junto con todos los hechos y prueba documental adjuntados en apelación, son reveladores del alto nivel de conflictividad existente, perfectamente radiografiado con las conversaciones de whatsapp. Además, los informes del IMELGA avalan esta decisión.

En el 1º informe el Equipo Psicosocial adscrito al IMELGA concluye:

" CONSIDÉRASE NAS CIRCUNSTANCIAS ACTUAIS COMO MELLOR OPCIÓN A GARDA E CUSTODIA COA PROXENITORA E UN RÉXIME DE VISITAS CO PROXENITOR DE FINS DE SEMANA ALTERNAS DESDE O VENRES A SAÍDA DO CENTRO EDUCATIVO ATA O DOMINGO ÁS 20 HORAS AMPLIANDO EN VERÁN UNHA HORA MÁIS E DÚAS TARDES ENTRE SEMANA DESDE A SAÍDA DO CENTRO EDUCATIVO ATA AS 20 HORAS. AS VACACIÓNS DE VERÁN REPARTIRANSE Á METADE CUNHA PERIODICIDADE QUINCENAL. SEMANA SANTA, NADAL E ENTROIDO TAMÉN DIVIDIRANSE AO CINCUENTA POR CENTO.

RECOMENDACIÓN

DADO O ALTO NIVEL DE LITIXIO EXISTENTE ENTRE AS PARTES, ACONSÉLLASE QUE AMBOS PROXENITORES MANTEÑAN AO MARXE AS SÚAS DIFERENCIAS PERSOAIS E INTENTEN CHEGAR A ACORDOS CENTRÁNDOSE NO BENESTAR DOS MENORES E EVITAR QUE ESTES PERCIBAN O CONFLITO"

En el 2º informe, tras examinar la totalidad de la información complementaria académica laboral recabada tras la vista e inclusive la psicológica /terapéutica remitida se concluye

"PESE A QUE POR MOTIVOS LABORAIS O PROXENITOR NON PODA ESTAR NALGUNHA OCASIÓN TODA A TARDE CO MENOR, É IMPORTANTE PRIORIZAR A CALIDADE DAS VISITAS E A RUTINA E CONSTANCIA DAS MESMAS, POLO QUE NESTE CONTEXTO NON SEMELLA AXEITADA UNHA REDUCIÓN, XA QUE PREXUDICARÍA O INTERESE SUPERIOR DOS MENORES.

A ANÁLISE E VALORACIÓN DOS INFORMES PSICOLÓXICOS, ESCOLAR E LABORAL APORTADOS NON MODIFICA A PROPOSTA DO INFORME PSICOSOCIAL EMITIDO 0 31.05.2021, POLO QUE ESTE EQUIPO PSICOSOCIAL CONSIDERA QUE NAS CIRCUNSTANCIAS ACTUAIS A MELLOR ALTERNATIVA É A GARDA E CUSTODIA DA PROXENITORA E UN RÉXIME DE VISITAS CO PROXENITOR DE FINS DE SEMANA ALTERNAS DESDE O VENRES Á SAÍDA DO CENTRO EDUCATIVO ATA O DOMINGO ÁS 20:00 HORAS, AMPLIADO NO VERÁN NUNHA HORA, ASÍ COMO DÚAS TARDES ENTRE SEMANA DESDE A SAÍDA DO CENTRO EDUCATIVO ATA AS 20:00 HORAS. ANIMAMOS AOS PROXENITORES A FLEXIBILIZAR OS ENCONTROS EN FUNCIÓN DA AXENDA SOCIAL DOS FILLOS E ILES RECORDAMOS QUE O RÉXIME DE VISITAS É UN MÍNIMO QUE PODE SER AMPLIADO.

OS DÍAS DAS VISITAS SEMANAIS SE FIXARÁN EN FUNCIÓN DA DISPOÑIBILIDADE LABORAL DO PROXENITOR. ESTE PODERÁ CONTAR CO APOIO DE FAMILIARES E/OU PERSOAS ACHEGADAS COMO OS AVÓS PATERNOS, A TÍA PATERNA E/OU A SÚA PARELLA, SE É O CASO."

Sobre estas premisas, la conclusión adoptada por el juzgador de instancia es correcta pues persiste un grave nivel de conflictividad (en detrimento del interés de ambos menores y en particular del menor Gines en relación con la terapia suspendida), también de litigiosidad ( Jurisdicción Voluntaria 1381/2020,Ejecución de Título Judicial 59/2021, Ejecución de Título Judicial 52/2022 y Jurisdicción Voluntaria 958/2022), a lo que suman reiterados desacuerdos en relación a cuestiones básicas relevantes para los menores ( terapia, actividades extraescolares , horarios etc.)

La Sala considera así, de acuerdo con lo manifestado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, que no se cumplen los parámetros para optar, al menos en el momento actual, por un sistema de guarda y custodia compartida.

2.4. Limitación del régimen de estancias intersemanal.

La actora pretende eliminar el régimen de estancias y comunicación durante la semana.

Esta petición no tiene cabida. No existen en autos argumentos que aconsejen esta restricción, contando además el demandado con la ayuda de sus padres. Las visitas intersemanales son beneficiosas para los menores.

2.5. Atribución exclusiva de la facultad de decidir las actividades extraescolares.

Insta la actora se le faculte expresamente, ante la imposibilidad de acuerdos y el grave perjuicio que la medida adoptada en sentencia supone para el interés superior de los hijos de la pareja, la facultad de decidir sobre las actividades extraescolares, lo que favorecerá el propio ejercicio de la patria potestad en relación con los menores que pueden asistir a actividades que en principio son beneficiosas para su integración, desarrollo y formación para la estas rutinas y se evitan los conflictos entre progenitores que afectan gravemente a su estabilidad emocional e incluso al vinculo filial.

Esta cuestión ha sido debidamente atendida en la instancia, estableciendo un mecanismo al amparo del art. 158 CC,

" Cada curso , en los 15 primeros días de septiembre ,los progenitores deberán consensuar las actividades extraescolares a que acudirán en ese curso ambos menores y se procurará que las actividades no coincidan sustancialmente con el régimen de estancias y comunicación del progenitor no custodio .

En defecto de acuerdo , los menores acudirán a las actividades de refuerzo académico que sean recomendadas por personal del centro educativo de cada menor y ,al menos, a una actividad deportiva y a una de aprendizaje de idiomas .

En defecto de acuerdo la progenitora elegirá la actividad académica y el progenitor la deportiva , en un plazo de 5 días ; en ausencia de elección por uno u otro progenitor , se faculta al otro progenitor a elegir actividad .

Se procurará que las actividades no coincidan con el régimen de estancias y comunicación del progenitor no custodio pero de resultar inevitable por el horario del centro al que acuda el menor y no existiendo alternativa análoga se responsabilizarán ambos progenitores de su asistencia.

Cada progenitor abonará la mitad del coste de tales actividades .

La discrepancia sobre la asistencia de uno u otro menor a tratamientos médicos psicólogos o terapéuticos será objeto de enjuiciamiento en procedimiento de Jurisdicción Voluntaria independiente."

Por tanto, no procede la restricción solicitada.

2.6. Ampliación visitas.

Interesa don Florentino que se señale que los días festivos y no lectivos serán repartidos por mitad entre los progenitores y, asimismo que los niños permanecerán con el padre los días de visitas intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas en horario de invierno y hasta las 21.00 horas en horario de verano.

Nuevamente, la Sala no parecía motivos para modificar el régimen establecido por el juzgador de instancia, basado básicamente en las recomendaciones efectuadas desde el IMELGA y en cualquier caso beneficioso para ambos menores.

En consecuencia, procede desestimar ambos recursos de apelación.

TERCERO.- Las costas.

No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.