Sentencia Civil 129/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 115/2024 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO.La sentencia apelada puso fin en la instancia al procedimiento de modificación de medidas definitivas instadas por el Sr. Andy, siendo objeto de impugnación los pronunciamiento atinentes a las dos modificaciones pretendidas por el ahora recurrente, y que solo parcialmente fue acogida en relación a la atribución del uso de la vivienda, interesando la revocación de la sentencia y consiguiente acogimiento de la petición de extinción de la atribución del uso de la vivienda como de aquella por la que se interesa la extinción de la pensión de alimentos vigente a favor de la hija mayor de edad, al venir ya siendo asumida por el progenitor paterno mediante el abono de los gastos correspondientes a la vivienda de aquella, y en todo caso por no convivir ya con la progenitora materna, o, subsidiariamente, se establezca que la pensión de alimentos sea abonada directamente a la hija común.

Por la parte apelada se ha interesado la confirmación de la sentencia apelada y consiguiente desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.Solicitada la extinción que de la atribución del uso del que fue domicilio conyugal se había verificado a favor de la Sra. Kimberly, atendiendo a la mayor edad de los hijos comunes, el hecho de no residir Ana con su madre y el carácter privativo de la vivienda, la sentencia apelada mantiene tal atribución del uso hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, con el límite de un plazo de dos años, trascurrido el cual corresponderá a cada una de las partes anualmente y de manera rotatoria, y ello partiendo de que, extinguiéndose el uso efectuado por la mayoría de edad de los hijos comunes y no siendo condicionante de tal pronunciamiento el carácter privativo o ganancial que a aquella pueda corresponder, ha de atenderse al interés más necesitado de protección, interés que, atendiendo a los ingresos y titularidades dominicales acreditados en autos, residencia en la persona de la Sra. Kimberly.

Se cuestiona por el recurrente tal decisión manteniendo, en esencia, que no se ajusta a los parámetros legales y jurisprudenciales que rigen la materia analizada, no siendo cuestionada la mayoría de edad de los hijos comunes y consecuencias a ello anudadas, estimando que, pese a lo concluido en la sentencia, ha de ser relevante el carácter privativo de la vivienda, ya reconocido por la apelada, no siendo posible apreciar un interés más necesitado de protección en la Sra. Kimberly, ostentando una capacidad económica que le permite cubrir sus necesidades de habitación y disponiendo de mayor liquidez que el titular de la vivienda, habiendo trascurrido en todo caso, y aun de apreciarse, ya casi cuatro años desde la mayor edad de los hijos comunes, cuestionando asimismo los límites fijados al uso, que considera no son tales, y beneficio que para la apelada pueda conllevar los turnos rotatorios establecidos.

Pues bien, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el supuesto examinado y criterios legales aplicables a supuestos como el presente, se estima ha de acogerse el recurso en el punto examinado. Ciertamente el Ilmo. Sr. Magistrado, al haber atendido al interés más necesitado de protección ante la ausencia de hijos menores y con independencia de con quien puedan residir los mayores, acomoda, ab initio, su decisión a las previsiones legales existentes al respecto, pues es doctrina jurisprudencial ya establecida en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011, y ulteriormente reiterada en sentencias de de 11 de noviembre de 2013, 12 de febrero de 2014 y 20 de junio de 2017, que si en un proceso matrimonial fue otorgado el beneficio y disfrute del domicilio conyugal al hijo común y al progenitor a quien se atribuye su guarda y custodia, siguiendo el mandato así establecido en el art. 96 del CC, llegada la mayoría de edad del hijo común la razón de atribución se desvanece y habrá de decidirse de nuevo sobre la atribución, sin que la dependencia económica o necesidad de alimentos del hijo común pueda erigirse en criterio determinante de la atribución del disfrute al progenitor con quien aquél conviva o decida convivir, debiendo atender en tales supuestos a la existencia de un interés más necesitado de protección. Es manifestación de ello, entre otras muchas, la SAP de Madrid de 4 de diciembre de 2023 al señalar que " ... el Tribunal Supremo ya lleva muchos años indicando reiteradamente ( ya se decía antes de la sentencia de divorcio cuya modificación se solicita) que la atribución del uso de la vivienda al cónyuge que con los hijos convive no puede ser indefinida porque ello supondría una expropiación, siendo que la situación de los hijos mayores de edad convierten a la vivienda en una situación equiparada en la que ya no hay hijos. Por tanto, no influye para la decisión que deba adoptarse en este momento si las hijas de la pareja estudian o no o si son dependientes económicamente, porque ya no es criterio de atribución de la vivienda, tal y como se ha expuesto.

De esta manera, no habiendo hijos menores de edad o habiendo alcanzado aquellos la mayoría de edad, como aquí acontece, podrá acordarse que el uso corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. ( STS Pleno de 5/9/2011, 30/3/2012, entre otras). Expone la SAP de La Coruña 7 de marzo de 2023 al respecto que " Ahora bien, en el caso de que no haya hijos menores de edad confiados al cuidado de alguno de los cónyuges, no cabe ya la asignación automática de la vivienda a su favor, aun cuando conviva con un hijo mayor de edad necesitado de habitación o dependiente económicamente de sus progenitores ( SS TS 5 septiembre 2011 y 30 marzo 2012), sino que se atenderá al "interés más necesitado de protección", según establece el art. 96.2 del CC. En tal supuesto, el interés familiar más necesitado de protección puede ser el de cualquiera de los cónyuges, atendida la situación familiar, personal y económica en su conjunto, en función de lo que "las circunstancias hicieran aconsejable", como reza este precepto. También puede acordarse, en el caso de inexistencia de hijos menores, que el uso de la vivienda corresponda al cónyuge no titular de la misma, en cuyo supuesto la atribución, además de las exigencias mencionadas, ha de hacerse con carácter temporal y "por el tiempo que prudencialmente se fije" ( art. 96.2 CC citado). En definitiva, la norma se limita a resolver a quien se atribuye el uso de la vivienda familiar estableciendo la preferencia de los hijos comunes menores de edad y del progenitor a quien se confiera su guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza del derecho, de manera que uno es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera merecedoras de protección, con independencia del título que tenga sobre la vivienda el usuario ( SS TS 18 enero 2010, 30 septiembre 2011, 17 octubre 2013 y 18 mayo 2015). Respecto al límite temporal en la utilización de la vivienda conyugal, debemos sentar como premisa general que el derecho al uso de la vivienda familiar, regulado en el art. 96 del Código Civil, se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad ( SS TS 22 abril 2004 y 13 febrero 2006).... Cuando no hay hijos comunes o éstos son mayores de edad, y el uso de la vivienda familiar corresponde al cónyuge no titular, por ser su interés el más necesitado de protección, se impone el carácter provisional y limitado en el tiempo de la medida, reconocido expresamente en el art. 96.2 del Código Civil. En este sentido y como ya hemos dicho, es doctrina jurisprudencial reiterada que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad queda equiparada a la situación en la que no hay hijos y ha de hacerse a tenor del citado art. 96.2 del CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, de modo que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó tal uso deja en situación de igualdad a cada uno de los progenitores ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección que a partir de entonces justifiquen y por un tiempo determinado, que puede ser el que transcurra hasta la liquidación de la sociedad de gananciales a la que pertenezca el bien, a fin de no perjudicar los derechos que pudieran corresponder al otro cónyuge sobre el mismo en virtud de dicha liquidación".

La aplicación de tales criterios al supuesto litigioso, como antes se apuntó, ha de conllevar el acogimiento del recurso al que se da respuesta. Puestos en la tesitura de determinar la existencia de circunstancias que, extinguido el uso que se venía atribuyendo atendiendo a la custodia de hijos menores, hagan aconsejable la atribución de la vivienda que fue domicilio familiar en atención a la existencia de un interés más necesitado de protección, ha de concluirse que no ha de resultar posible compartir las razones expuestas en la instancia para justificar el mismo concurre en la apelada ni, en todo caso, aun cuando pudiera haberse apreciado, concurran razones que justifiquen su actual mantenimiento. No es cuestionable, y siquiera se hace en esta instancia, que los ingresos del apelante son superiores a los de la Sra. Kimberly e igualmente que resulta ser titular de mayores propiedades, si bien no puede dejar de ser tomado en consideración otros datos diversos y distintos, cuales son la liquidez o ahorros de los que disponen ambas partes, que en el caso de Dª Kimberly ascienden a 94.629 euros, desarrollando una actividad laboral, viniendo manteniéndose en el uso de la vivienda desde el dictado de la sentencia de divorcio dictada en 2008, a consecuencia de la guarda y custodia de los hijos comunes que asimismo le fue atribuida, y, en todo caso, aun después de haber alcanzado la mayoría de edad la última de las hijas habidas en común, sin que igualmente pueda ya entenderse controvertido, atendiendo a la documental unida a las actuaciones y correspondiente al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, que la vivienda litigiosa pertenece privativamente al Sr. Andy, pretendiendo la Sra. Kimberly el solo reconocimiento de un crédito a favor de la sociedad de gananciales por el dinerario ganancial que se afirma invertido en la edificación de la misma.

A la vista de tales todas circunstancias, y aun cuando legalmente no existe obstáculo para atribuir el uso de la vivienda al cónyuge no titular, aun con las necesarias limitaciones temporales, no cabe tampoco cuestionar que ello ha de ser un elemento más a valorar de manera prudente en supuestos como el presente, supuestos en el que, como arguye el recurrente, no existe razones ni concurren circunstancias que determinen como aconsejable, ni procedente, el mantener a la Sra. Kimberly en el uso de la vivienda. Y ello se entiende es así por cuanto, aun cuando disponiendo de unos ingresos inferiores a los del recurrente, cuenta no solo con una actividad laboral continuada y estable sino asimismo con unos ahorros de notoria y relevante trascendencia, disponiendo pues de medios idóneos y adecuados para subvenir a sus necesidades de habitación, lo que no permite justificar la existencia o concurrencia en su persona de una situación necesitada de protección por cuanto disfruta de una situación económica holgada que le permite el acceso a una vivienda sin dificultad, no existiendo por ello justificación su permanencia en el uso de la vivienda propiedad del actor. Tal conclusión se estima asimismo ratificado por el hecho de que procediendo en el caso de su atribución la fijación de un límite temporal, es lo cierto que, habiendo alcanzado la mayoría de edad la hija común en NUM000 de 2019, en todo caso desde tal momento ha venido ya disfrutando la Sra. Kimberly de la vivienda por un periodo incluso superior a aquellos que de ordinario suelen ser fijados, y de hecho superior al de dos años fijado en la instancia, dato o circunstancia que ha de ser también adecuadamente valorada para alcanzar la conclusión expuesta.

De esta manera, acogiendo la impugnación analizada, ha de acordarse la extinción de la atribución del uso de la vivienda que constituyo domicilio familiar a favor de la Sra. Kimberly, si bien ha de concederse a la misma un plazo de cinco meses desde el dictado de esta resolución para su abandono ante la necesidad de procurarse una vivienda adecuada a sus necesidades y llevar cabo el correspondiente traslado, sin que pronunciamiento alguno haya de verificarse en relación a las condiciones en que pudiera hallarse la vivienda y que se afirma deriva de la falta de mantenimiento, por cuanto ello resulta ser cuestión ajena al procedimiento matrimonial y, en todo caso, tal y como resulta de la documental aportada, ya están siendo objeto de discusión en el ámbito del procedimiento de liquidación de gananciales los créditos que el recurrente entiende le corresponden al respecto.

TERCERO.Se ataca asimismo el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de extinción de la pensión de alimentos vigente a favor de la hija mayor de edad, Ana, y que se hacía descansar de manera sustancial en el hecho de haber alcanzado la hija común independencia de su progenitora materna, residiendo de manera continuada en la ciudad de A Coruña, asumiendo con el pago de los gastos de la vivienda en la que reside su hija su contribución al pago de los alimentos, no ostentando en todo caso la madre legitimación para la percepción de los alimentos al no residir ya en su compañía la hija común, pretendiendo, con carácter subsidiario, que en el pago de la pensión se haga directamente a su hija.

En este caso, atendiendo a las circunstancias en atención a las cuales se pretendía en la instancia y se interesa ahora la extinción de la pensión de alimentos, solo parcialmente ha de ser acogido el recurso al que se da respuesta. De inicio ha de compartirse con la sentencia de instancia que nada se ha acreditado acerca de una situación de independencia económica de Ana, hallándose cursando sus estudios y habiendo percibido el anterior curso una beca de 4000 euros, sin que igualmente pueda mantenerse la ausencia de convivencia con su madre como causa de extinción de la pensión de alimentos o la procedencia de mantener su abono pero haciéndolo directamente a la hija común.

Ha de compartirse la valoración de la sentencia acerca del mantenimiento del domicilio de la hija común en aquel en el que residía con su madre, sin que a ello haya de obstar el hecho de que para cursar sus estudios resida de lunes a viernes en A Coruña, siendo suficientemente ilustrativa la declaración prestada por la hija común al respecto. No puede perderse de vista que la pensión de alimentos fijada en procedimientos matrimoniales, aun a favor de los hijos mayores de edad, no constituye un crédito de los hijos sino del progenitor con el que convive y que por tanto atiende sus necesidades, sí que tal situación pueda verse o entenderse alterada por el solo hecho de trasladarse con carácter temporal a otra localidad para cursar los oportunos estudios, señalando al respecto la SAP de Murcia de 14 de mayo de 2020 que " Sentado lo anterior debemos tener en cuenta la doctrina jurisprudencial al respecto a la que hacíamos referencia en nuestras sentencias de 21 septiembre 2017 y 7 febrero 2019. En ellas decíamos ..." que el artículo 93.2 del Código Civil distingue dos supuestos, de un lado, si los hijos fueren menores de edad, el juez deberá pronunciarse en todo caso, sobre la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, mientras que, si fuesen mayores de edad, la procedencia de dicho pronunciamiento se condiciona a la concurrencia de los requisitos relativos a la convivencia en el hogar familiar y a la ausencia de independencia económica de los mismos". El Tribunal Supremo en sentencias de 28 noviembre 2003 y de 24 abril y 30 diciembre 2000 declara que..." los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, conforme a lo decretado en el artículo 39.3 de la Constitución". De conformidad con todo lo expuesto resulta incuestionado que atendidos los hechos concurrentes el pago de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad beneficiarios de la misma debe entregarse directamente a la progenitora materna con la que conviven, la cual se constituye en la encargada de administrar y gestionar dicha contribución alimenticia. Y todo ello sin que constituya óbice alguno al respecto el hecho del traslado temporal a otra localidad de uno de los hijos en concreto Juanpablo por razones de estudios, ya que dicho traslado no excluye su residencia y convivencia con la progenitora materna en la vivienda familiar, ni constituye por tanto motivo alguno determinante del cese de dicha convivencia". Por las mismas razones, y siendo partes en un proceso matrimonial solo los cónyuges, y por ende también en procedimientos de modificación como el presente, pronunciamiento alguno pudiera verificarse mediante el que se establezca una pensión de la que haya de resultar acreedora directamente la hija ( SAP de Barcelona de 5 de abril de 2019 o SAP de Madrid de 10 de octubre de 2022), lo que excluye la viabilidad de la petición formulada al respecto.

Ello no obstante, ya alcanzadas las anteriores decisiones y por tanto no resultando procedente la extinción de la pensión por las razones expuestas, sí ha de tener la necesaria consecuencia en la pensión de alimentos el hecho no cuestionado de asumir el progenitor paterno, tras haber adquirido una vivienda en la ciudad en la que la hija cursa sus estudios, los gastos correspondientes a tal vivienda. Consta la realidad de tal adquisición como el hecho de residir en el mismo Ana mientras cursa sus estudios en A Coruña, no pudiendo ello derivarse o traducirse, como se pretende por el recurrente, el que haya de entenderse que con ello satisface la pensión cuyo abono le corresponde, por cuanto es claro que no es equiparable aquellos gastos que el mismo pueda asumir para sufragar tal adquisición, y que engrosará su patrimonio, con el pago efectivo de la pensión de alimentos a favor de su hija que, de manera evidente, comprende o abarca conceptos diversos o distintos de las solas necesidades de habitación o residencia, por lo que tal circunstancia no puede justificar el éxito de la pretensión de extinción, pero si ha de conllevar una reducción de su importe.

Se considera es lo procedente por cuanto, acreditada la adquisición por el progenitor paterno de un inmueble que constituye lugar de residencia de su hija en la localidad en la que cursa sus estudios, de ello ha de derivarse o bien una reducción de los gastos a la misma correspondiente, en cuanto ya no se generaran aquellos correspondientes a sus necesidades de habitación, o una efectiva contribución del progenitor paterno a la satisfacción de tales necesidades, y en ambos casos con trascendencia en el importe de la pensión que haya de venir obligado a satisfacer, en cuanto en la determinación de la hasta ahora vigente han de haberse tomado en consideración sin duda el importe o gastos generados por la necesidad de residencia, sin a tal conclusión pueda obstar las alegaciones vertidas acerca de que, siendo la adquisición de la vivienda un acto voluntario del padre no puede justificar una modificación de medidas, pues siendo ello así lo es también que su destino a cubrir las necesidades de residencia de la hija común ha sido aceptada por esta, de buen grado según señaló en juicio, y por la apelada. Estando fijada actualmente la pensión de alimentos en 450 euros mensuales, y valorando la ya expuesta afectación que en ella ha de conllevar el tener cubiertas sus necesidades de habitación, se revela como procedente minorar su importe a la cantidad de 275 euros mensuales, por lo que, con estimación parcial del recurso, en tal cantidad ha de ser fijado el importe de la pensión de alimentos que el recurrente viene obligado a abonar a favor de su hija mayor de edad.

CUARTO.Atendiendo a la especial naturaleza de la materia tratada, y habiendo sido en todo caso parcialmente estimado el recurso, no se estima procedente hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al caso de autos.