Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 117 de 17 de Febrero de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

      SECCION QUINTA

            LA CORUÑA

Juzgado de 1ª Instancia N° 2 de Carballo

Rollo N° 0117/99

Vista el día 16-2-00

N U M E R O

      LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituída por los Iltmos. Sres. DON JULIO-CÉSAR CIBEIRA YEBRA PIMENTEL Presidente, DON ANTONIO RUBÍN MARTÍN y DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, como Magistrados, ha pronunciado.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente.

S E N T E N C I A

En A Coruña a diecisiete de febrero de dos mil.

      En el recurso de apelación civil número 0117/99, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 2 de Carballo, en Juicio de Separación Matrimonial n° 0054/98, seguido entre partes: Como apelante-Demandante Dª. PILAR representada por el Procurador Sr. Prego Vieito asistida del Letrado Sr. Pedreira Varela, encontrándose en situación de rebeldía D. MANUEL y EL MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON ANTONIO RUBÍN MARTÍN.

A N T E C E D E N T E S

      PRIMERO: Que por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N° 2 de Carballo, con fecha 27-11-98, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de separación interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Sánchez, en nombre y representación de María del Pilar , contra Manuel , debo declarar y declaro la separación del matrimonio contraído por ambos con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1. Cesa la presunción de convivencia matrimonial quedando revocados todos los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado. 2. Se atribuye la guarda y custodia de la menor Leticia González López a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, sin fijar un concreto régimen de visitas, atendiendo en esta cuestión a lo establecido en el fundamento jurídico Segundo de esta Sentencia. 3. El padre deberá abonar mensualmente y en doce mensualidades anuales, la cantidad de treinta mil pesetas en concepto de pensión alimenticia en favor de la hija menor, siendo actualizable la misma anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. No procede fijar cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria en favor de la demandante. 5. Firme la presente resolución, notifíquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los cónyuges. 6. No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes."

      SEGUNDO: Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Pilar  que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 16-2-00, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes personadas, que solicitaron se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

      TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      Se aceptan los de la sentencia recurrida que no se opongan a los que a continuación se expresan y,

      PRIMERO.- En el acto de la vista la parte recurrente precisó el alcance de la impugnación de la sentencia, centrándola sólo al pronunciamiento sobre la patria potestad compartida por ambos progenitores, por estimar que lo que procedía era la privación de la patria potestad al padre de la menor Leticia; el motivo debe ser estimado: como dice la sentencia de la A.P. de Vizcaya de 6 de julio de 1999, concebida la patria potestad como una función al servicio del hijo dirigida a prestarle "la asistencia de todo orden" a que se refiere el artículo 39.3 de la Constitución Española, todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse, considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 noviembre 1989, el "interés superior" del hijo (artículos 3.1., 9 y 18.1), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución. Desde esta premisa, la privación de la patria potestad, que, por su gravedad, ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Para establecerla no basta, por tanto, la sola constatación de un incumplimiento, aun grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente conveniente a los intereses del menor. En suma, la privación judicial de la patria potestad exige: a) la existencia de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla; y b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor. De ahí que el articulo 170 del Código Civil, lejos de imponer esta medida, cual si de una objetiva sanción se tratara, se limita a posibilitar a los Tribunales su aplicación.

      En el caso, se da por acreditado en la sentencia de instancia que el demandado Manuel  abandonó el domicilio conyugal, hace ahora unos dos años y medio, sin dar noticias y, obviamente, dejando de cumplir los deberes inherentes a la patria potestad, lo que permite la aplicación de lo dispuesto en el párrafo primero del art. 170 del Código Civil, sin perjuicio, en su día, de lo prevenido en el párrafo segundo, que debe complementarse con la racionalidad y conveniencia de la medida para no restar, en beneficio de la menor, la potestad que le corresponde a la madre demandante, encargada de la guarda y custodia de la misma.

      SEGUNDO.- La estimación del recurso determina que no se haga un especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

      V I S T O S Los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

      Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Carballo, de fecha 27 de noviembre de 1998, y revocación parcial de su Fallo, debemos confirmar sus pronunciamientos excepto el 2°, que queda redactado como sigue: se atribuye la guarda y custodia de la menor Leticia a la madre María del Pilar , quien ejercerá de modo exclusivo la patria potestad, de la que se priva al padre Manuel , sin fijarse, de momento, un concreto régimen de visitas. No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

      Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.