Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 787 de 25 de Mayo de 2001

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SEDE SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION 787 /2000

Ilmos. Sres. Magistrados:

ANGEL PANTIN REIGADA -Presidente-

JOSE RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

S E N T E N C I A NÚM.

En Santiago de Compostela, a veinticinco de Mayo de dos mil uno .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 98 /2000, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 787 /2000, en los que aparece como parte apelante Dª. MAR........... representado por el procurador D. MANUEL MERELLES PEREZ, y como apelado D. JOS........ representado por el procurador D. AVELINO CALVIÑO GOMEZ sobre divorcio y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parece de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 15 de Noviembre de dos mil se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santiago cuyo Fallo era del tenor literal siguiente: " Debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por don Jos......... y doña Mar....... con todos los efectos legales. Asimismo, el padre abonará en concepto de pensión alimenticia en favor de la hija Ele........... la cantidad de 30.000 pesetas mensuales actualizables a uno de Enero de cada año con arreglo al IPC y que habrá de ser pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Por la parte Dª Ter.........., representado por el Procurador Sr. Merelles Pérez, se presentó recurso de apelación contra dicha sentencia, el cual fue admitido en ambos efectos emplazándose a las partes para comarecer ante la Audiencia. Remitidas las actuaciones y personadas las partes en tiempo y forma, mediante Auto se recibieron los autos a prueba, unidas las prueba practicadas se señalo el 22 de Mayo de 2001 para la vista del presente procedimiento.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 Se ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no entren en contradicción con los siguientes, y

 PRIMERO- El único objeto de esta alzada, tal y como ha sido delimitado en el acto de la vista por la representación de la recurrente, es la pretensión de que se mantenga la pensión compensatoria fijada en el precedente procedimiento de separación, con la matización de que la misma quede en suspenso en los periodos en que la esposa trabaje.

 Debe partirse de que no se comparte el criterio sostenido en la sentencia de instancia,

que entendió que al no haberse solicitado en la fase de alegaciones del procedimiento de divorcio por parte de la esposa la fijación de la pensión compensatoria la misma había quedado fuera del objeto del procedimiento y por tanto no procedía la fijación de la misma en sentencia, y ello es así puesto que fijada en el precedente procedimiento de separación de mutuo acuerdo una pensión compensatoria no sometida a limitación temporal o de cualquier otro orden, una vez aprobado el convenio la obligación constituida por tal pensión persiste y es exigible en tanto -de acuerdo con el art. 100 CC.- no se inste y obtenga su modificación por decisión judicial. Por ello, la demandada no estaba obligada a solicitar en la fase de alegaciones del procedimiento el mantenimiento de dicha pensión, que deriva de la eficacia de cosa juzgada de la sentencia recaída en el procedimiento anterior, sino que por el contrario la misma continuaría subsistente salvo que se estimase la pretensión extintiva de la misma deducida por el obligado al pago, sin que el hecho de que la demandada no haya contestado a la demanda pueda ser entendido como conformidad o aquietamiento con la pretensión extintiva referida.

 SEGUNDO- Alega el demandante como elemento constitutivo de una alteración de sus posibilidades económicas su reciente paternidad de un hijo habido con su actual pareja, pero aunque tal circunstancia comporta naturalmente un aumento significativo de sus gastos, ha de tenerse en cuenta también que el demandante se ha visto liberado de la contribución económica fijada en la sentencia de separación para sostenimiento de uno de los hijos de los litigantes, por lo que ha de entenderse que tales factores de contrario signo se compensan y que el resultado final no implica una alteración sustancial de las circunstancias económicas del obligado al pago.

 Consta que la esposa desde el mismo año 1993 en que se decretó la separación de los cónyuges ha tenido hasta la actualidad de forma continuada como contratada interina trabajo por periodos anuales como profesora en la enseñanza pública, si bien durante el periodo transcurrido entre el fin del curso 94- 95 al comienzo del curso 97-98 tuvo trabajos más breves y periodos de percepción de prestación de desempleo que determinaron que, por un periodo superior al año, careciera de ingresos.

 Es evidente que esta incorporación de la demandada a la actividad laboral, que no había desempeñado anteriormente durante el matrimonio como se deduce de las alegaciones de ambas partes, supone una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes cuando se fijó la pensión compensatoria, pero para determinar los efectos de tal nuevo factor parece plenamente razonable acudir al propio acuerdo al que llegaron las partes en el documento de 7/4/2000 que aportó la parte demandante para acreditar sus pretensiones y que la demandada invocó en el acto de la vista, en el cual se conviene la extinción de la pensión, pero acto seguido se relaciona ello con que "mientras se mantenga su actual situación laboral" (de la demandada) y se apostilla que " en caso de alterarse la situación económica se cuantificará la pensión compensatoria de mutuo acuerdo (o por vía judicial) Este acuerdo no fue ratificado por la vía legalmente prevista para la alteración pactada de las medidas acordadas en un juicio previo matrimonial, pero sí que sirve como la mejor guía para adoptar una decisión sobre la pretensión de la parte actora, al dimanar tal declaración de voluntad de quienes sostienen el conflicto de intereses que ahora se dilucida, y su contenido lleva a estimar que la demandada no aceptó de forma incondicionada y definitiva verse privada de la asistencia económica fijada en el pleito de separación, sino sólo en tanto ella dispusiera de trabajo, en lo que también incide la referencia a ulteriores modificaciones, sin perjuicio de que corresponda en este momento procesal fijar de modo mínimamente estable el régimen sucesivo de la prestación.

 Además, la prolongada duración del matrimonio (27 años), la ausencia de plena estabilidad laboral de la demandada y el razonable argumento expuesto en la vista relativo a que su tardía incorporación al trabajo derivada de la dedicación pasada a la familia puede generar su desprotección cuando alcance la edad de jubilación, son factores que también inciden en la necesidad de matizar la pretensión deducida por el demandante.

 Sin embargo, resulta igualmente justo y coherente con los antecedentes expuestos matizar que la ausencia de desempeño de actividades laborales justificadora del devengo de la pensión no puede proceder de la voluntad de la demandada; que procede suspender la prestación en los periodos en que la demandada perciba subsidios derivados de su previa ocupación laboral; fijar que la suspensión de la exigibilidad de la prestación implicará que tampoco serán computables tales periodos a efectos de actualización; e imponer a la beneficiaria de la prestación la carga de justificar, en ejecución de la resolución, la carencia de ocupación laboral o ingresos antes referidos.

 TERCERO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento.

 Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

FALLAMOS

 Que se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA MAR.......... y se revoca la sentencia de 15 de noviembre de 2000 del Juzgado de 1ª Instancia n° 5 de Santiago dictada en -el juicio de divorcio n° 98/2000, de modo que se establece que el devengo de la pensión compensatoria establecida en el juicio de separación se suspenderá, con las matizaciones establecidas en el último párrafo del fundamento jurídico segundo de esta resolución, en los periodos en que la esposa cuente con actividad laboral. No se hace imposición de las costas de la segunda instancia.

 Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

 Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

 Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.