Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 224/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00410/2013

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 224/2013

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a ocho de octubre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de familia guardia y custodia al hijo menor nº 259/11 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de Ferrol , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 224/13 , en los que aparece como parte APELANTE: Leonor , con DNI Nº NUM000 , y domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 - NUM001 Ferrol, representada por el Procurador de oficio Sr. Castro Bugallo y bajo la dirección del Letrado de oficio Sr. Seoane Tojo y como APELADO EL MINISTERIO FISCAL y EN REBELDÍA: Eutimio con DNI. Nº NUM002 , con domicilio en c/ DIRECCION001 NUM003 - NUM004 NUM005 NUM006 , sobre medidas personales y pensión de alimentos.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 09.07.12, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. RAFAEL RODRÍGUEZ RAMOS, en nombre y representación de Dª Leonor , contra D. Eutimio , acuerdo: 1.- Adoptar las siguientes medidas definitivas entre los progenitores, Dª Leonor y D. Eutimio : a) La guarda y custodia de la hija en común, menor de edad, Esmeralda , se atribuye a la madre Dª Leonor , quedando compartida la patria potestad, entre ambos progenitores.

b) Se establece como régimen de visitas, comunicación y estancia de D. Eutimio en cuanto progenitor no custodio, con su hija, una hora, los sábados, en fines de semana alternos, en el domicilio materno.

c) D. Eutimio deberá abonar como contribución a las cargas, en concepto de alimentos para la hija menor, la cantidad del veinte por ciento (20%) de sus ingresos mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe Dª. Leonor ; Cantidad actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, con efectos a 1 de enero' d) Cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la hija común.

2.- Sin hacer imposición a ninguna de las partes de las constas del procedimiento'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Leonor , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador designado de oficio Sr. Castro Bugallo.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 09.05.13, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Castro Bugallo, en nombre y representación de Leonor , en calidad de apelante y se tiene como parte apelada al MINISTERIO FISCAL y en Rebeldía a Eutimio . No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 05.06.13 se señaló para votación y fallo el 08.10.13.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, con la previsión que se efectúa respecto al lugar en que deben realizarse las visitas.


PRIMERO. - Se alza la parte demandante frente a la sentencia de instancia solicitando que la patria-potestad de la menor sea únicamente a favor de la madre y que se establezca ningún sistema de visitas a favor del padre. Para ello se invoca el incumplimiento constante y reiterado de las obligaciones paterno-filiales por parte del padre de la menor.

Pues bien; Lo primero que hay que precisar es que la demanda no contiene ni en su fundamentación jurídica, ni en su suplico una petición expresa de privación de patria potestad. No se invoca al art. 170, ni se pide expresamente en el petitum.

Ello al entender de la sala ya bastaría para desestimar lo ahora pretendido. No es hasta el acto del juicio cuando se pidió la privación expresamente de la patria-potestad, por no haber mantenido el padre contacto alguno con la menor. Pero ello, fue una modificación sustancial de la demanda; Y, nótese que el demandado fue emplazado por edictos.

Además, en segundo lugar en el caso sometido a la consideración de esta alzada, como indica el Ministerio Fiscal, no se articuló probanza alguna. La situación de rebeldía no exime a la parte actora de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, no habiéndose articulado siquiera una testifical, o el interrogatorio de la actora.

Por ello; La sentencia necesariamente debe de ser confirmada, si bien en atención a la citación edictal, lo que da pie a pensar en el ignorado paradero del padre de la menor de nacionalidad colombina, aconseja en interés de la menor, como el más digno de protección que la hora del sistema de visitas cada dos semanas, se lleve a cabo bajo supervisión profesional, en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la menor, y no en el domicilio de la madre cono fija la sentencia apelada. No solo por haberlo pedido así inicialmente la actora, sino por considerarlo más beneficioso para la menor. En definitiva, la petición expresa de privación de patria potestad fue extemporánea -ya citado el demandado aún por edictos- y el Tribunal no cuenta con elementos objetivos para decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y reiteración, como enseña la jurisprudencia del T.S., por citar entre otras la sentencia de 09.07.2002 , sin perjuicio de que pueda instase nuevamente en forma tal petición de privación de la patria-potestad.



SEGUNDO. - Pese a la desestimación del recurso de apelación articulado, no se hace una especial imposición de costas, en atención a las circunstancias concurrentes, la previsión que hace la sala en cuanto a las visitas en interés de la menor y la rebeldía del demandado.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación articulado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia nº 1 de Ferrol 09.07.2012, precisando la sala que la hora de visita citada se lleve a cabo en el punto de encuentro más próximo al domicilio del menor, con supervisión del profesional, y sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.