Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 249/2013 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

CORUÑA 10

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 249/13

S E N T E N C I A

Nº 275/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a nueve de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000783 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2013, en los que aparece como parte demandante apelante, Guadalupe , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DE LOS ANGELES GONZÁLEZ GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. IGNACIO BERMUDEZ DE CASTRO OLAVIDE, y como parte demandada apelada, Benito , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RODRÍGUEZ SABIO, asistido por el Letrado D. RUBÉN CONLES TORRES, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL; sobre GUARDA Y CUSTODIA, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA, de fecha 26/2/13 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. González González, en nombre y representación Doña Guadalupe y estimando parciamente la demanda presentada por la procuradora Sra. Freire Rodríguez-Ambrosio Ramírez, se acuerda la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales para la menor Reyes : 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor a favor de la madre, si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas: Hasta que Reyes cumpla los siete años ( NUM000 de 2013) el padre podrá estar en compañía de su hija el primer y fin de semana de cada mes, sin pernocta, en horario de sábado y domingo de 11 a 19 horas, con recogida y devolución en el domicilio materno.

Una vez que la menor cumpla los 7 años el padre podrá estar en compañía de su hija los fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo. En las vacaciones de Semana Santa el padre podrá estar en compañía de su hija desde las 20 horas del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo en los años pares y desde las 11 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del Lunes de Pascual en los años impares. En las vacaciones de Navidad el padre podrá estar en compañía de su hija desde las 11 horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre en los años pares, y desde las 11 horas del 31 de diciembre a las 20 horas del 7 de enero en los años impares, y en las vacaciones de verano el padre podrá estar en compañía de su hija del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto en los años pares, y del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto en los años impares, debiendo el padre recoger a la menor a las 11 horas del primer día de cada periodo y devolverla a las 20 horas del último día del periodo. Todas las recogidas y devoluciones de la menor se harán en el domicilio de ésta.

3.- se establece que el padre ha de abonar en concepto de alimentos la cantidad de 175 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4.- Que los gastos extraordinarios que genere la hija han de ser sufragados por ambos progenitores por partes iguales, previa consulta y justificación.

5.- Se establece que la menor no podrá abandonar el territorio nacional sin el consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Guadalupe , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña en fecha 26 de febrero de 2013 , interpuso recurso de apelación la representación de Dª Guadalupe , que vio desestimada su demanda, cuya pretensión es la privación de la patria potestad de D. Benito sobre su hija Reyes , nacida el día NUM000 de 2006, al considerar la sentencia apelada que no concurre una causa grave para ello, cuando fue el padre quien reclamó en su día la filiación extramatrimonial de Reyes , reconocida en sentencia de fecha 23 de febrero de 2010 del Juzgado de Primera Instancia de Arenys de Mar , confirmada por otra de fecha 16 de marzo de 2011 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, presentada la demanda en el año 2008, interesándose por la menor, envía esporádicamente alguna ayuda, y visitando a la niña, cierto en reducidas ocasiones, debido a las mismas dificultades que pone la madre y la distancia existente entre Barcelona y A Coruña, actuales domicilios de los padres, habiéndose fijado en la sentencia apelada, precisamente por la demanda formulada por D. Benito , acumuladas, que la guarda y custodia de la hija la tenga la madre, un progresivo régimen de visitas a favor del padre para con su hija, y pensión alimenticia a favor de la niña y a cargo del padre.



SEGUNDO.- Como dijimos en anteriores ocasiones, como en reciente sentencia de fecha 8 de mayo de 2013 : ' El nacimiento de una persona genera un vínculo jurídico con sus progenitores del que dimana un haz de derechos y obligaciones. En las primeras etapas de su desarrollo, el menor precisa de un mecanismo de protección personal y patrimonial, que se desenvuelve dentro del ámbito de la atribución por ministerio de la ley de la patria potestad a sus padres en igualdad de condiciones. En este sentido, se expresa el artº 154 del CC , cuando señala que: Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes.

Es decir que el ejercicio de la patria potestad, mediante el cumplimiento de tales deberes, pretende garantizar la asistencia moral, afectiva, física y jurídica del menor, de manera tal que su incapacidad natural no le impida el libre desarrollo de su personalidad.

En este sentido, la STS de 9 de julio de 2002 proclama que viene configurada 'como una función instituida en beneficio de los hijos ... y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( SSTS 9 de septiembre de 1960 y 8 de abril de 1975 )'.

Constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor ( STS de 10 de febrero de 2012 ).

Es necesario claro está que el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad ha de quedar debidamente acreditado. Así se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 , cuando declara que 'en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada'.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 , ambas citadas y ratificadas en cuanto a su doctrina, por la STS de 10 de noviembre de 2005 , se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

La privación de la patria potestad interesada requiere, además, como requisito de imprescindible constancia, ponderar que la misma sea conforme con el interés y beneficio del hijo de los litigantes, apreciación que tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales, calificándola la STC 141/2000, de 29 mayo , como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional', destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (asimismo SSTC 143/1990 , 298/1993 , 187/1996 y 114/1997 , así como el ATC 28/2001, de 1 febrero ).

La jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos; declarando que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas, sino que se amplían ex lege las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente el tantas veces aludido interés del menor ( STC 58/2008, de 28 de abril , FJ 2).

Y ya con respecto al núcleo de la presente cuestión controvertida en la alzada, la STS de 10 de febrero de 2012 proclama que: 'las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'.

Por su parte, en el sentido expuesto, la STS de 6 de febrero de 2012 proclama que: 'la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '[...]sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo)'.



TERCERO .- Pues bien, en el presente caso, lo que consta probado es que el padre, tras el nacimiento de la hija, dadas las desavenencias en la relación existente entre las partes se ausentó, en los primeros meses de vida de Reyes , a Japón, pero tras su regreso no se desvinculó con respecto de su hija, presentando demanda en el año 2008 de filiación extramatrimonial, reclamando su paternidad, con oposición de la madre de la niña, que lo negaba; interesándose por la hija, visitándola en Alicante y en A Coruña, si bien en escasas ocasiones, debido a las reticencias de la madre, lo que retrae al padre la realización de un viaje desde Barcelona, con el coste económico y de tiempo que ello supone, cuando no sabe si podrá estar en compañía de su hija, lo que depende de la buena disposición de la madre, cuando hasta el momento no había sentencia que fijase a su favor un régimen de visitas y comunicaciones con la niña, lo que se consigue con la estimación de la demanda acumulada de medidas paterno-filiales presentada por D. Benito , en la que se pide además la fijación de una pensión alimenticia a favor de la hija y a cargo del padre, como efectivamente se determina en la sentencia apelada. En base de todo lo antes expuesto, no vemos motivos para privar al padre de la patria potestad de su hija, como se interesa, no se constatan causas objetivas, de entidad suficiente, para considerar que concurre un motivo legítimo de privación de la patria potestad, toda vez que no podemos elevar a tal condición jurídica la actualmente distante relación entre padre e hija, y el interés de la menor no radica en privar al padre del ejercicio de la patria potestad, ante un eventual regreso y necesidad de la niña de estar asistido de tal mecanismo protector, por todo ello el motivo del recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Las circunstancias concurrentes y naturaleza del procedimiento, propio del Derecho de Familia, determinan que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de A Coruña , en el juicio del que dimana el presente rollo de Sala, confirmamos la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.