Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 292/2013 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00300/2013

MERCANTIL Nº 2

ROLLO 292/13

S E N T E N C I A

Nº 300/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a veintinueve de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000609 /2011, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292 /2013, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO BIBAO VIZCAYA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SONIA RODRÍGUEZ ARROYO, asistido por el Letrado D. JAVIER REYERO GARCIA, y como parte demandante no personada, Alonso , ADMINISTRACION CONCURSAL 'SASIAIN BRAGE PROMOCIONES S.L.', representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ MARCOS, sobre ACCION REIVINDICATORIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 20-2-13. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando la demanda incidental formulada por la administración concursal de SASIAIN BRAGE PROMOCIONES S.L. contra la concursada y contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debo acordar y acuerdo la rescisión de la hipoteca constituida mediante escritura pública de 17-3-10 ordenando su cancelación registral, con imposición de las costas procesales a la entidad BBVA, SA.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto consiste en la demanda de rescisión que, al amparo de lo normado en el art. 71 de la LC , es ejercitada por la administración del concurso voluntario de la mercantil SASIAIN BRAGE PROMOCIONES S.L. contra dicha entidad y el BBVA, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que proclame la rescisión del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, constituido en escritura pública de 10 de marzo de 2010, ante el Notario de Oleiros Sr. Sexto Presas, nº 984 de su protocolo y derivados.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad, que estimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se interpuso recurso de apelación por el BBVA, que sin cuestionar la rescisión del mentado préstamo, con relación a las pólizas de crédito amortizadas con el mismo, si interesa que no se rescinda la garantía hipotecaria por la suma de 125.900,55 euros, correspondientes a la amortización de otro préstamo hipotecario que la concursada tenía concertado con CAIXA GALICIA.

De tal pretensión revocatoria se dio traslado a las partes apeladas, que dejaron transcurrir el plazo concedido sin formalizar su oposición al recurso interpuesto.



SEGUNDO: La acción rescisoria se fundamenta en la presunción de perjuicio contemplada en el art. 71.3.2ª de la LC . En efecto, declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

Y, salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 'La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas'.

Es obvio que la constitución de garantías reales se ha producido con respecto a las pólizas de crédito concertadas con el BBVA, que pasaron a ostentar una garantía hipotecaria para su efectividad que antes no contaban, reforzándose de esta forma la potencialidad ejecutiva de tales créditos dentro del plazo legal reseñado, lo que entra de plano en la proposición normativa de la mentada presunción iuris tantum, no desvirtuada mediante prueba en contrario por la parte apelante, que se conforma con tal pronunciamiento rescisorio en relación con las precitadas pólizas; pero no así con respecto a los 125.990,55 euros, parte del préstamo que fueron destinados a la amortización de otro préstamo hipotecario concertado por la concursada con CAIXA GALICIA, ya que con respecto a éste último no concurre la presunción alegada por la administración concursal, ya que no se ha constituido una garantía real a favor de una obligación preexistente, que carecía de ella reforzándola, sino que ya contaba con la misma, por lo que lo que lo efectivamente realizado fue sustituir una garantía hipotecaria por otra para propiciar el cumplimiento de obligaciones asumidas por la concursada, lo que discurre extramuros de la invocada presunción concursal de perjuicio para la masa de acreedores. Nuevo préstamo hipotecario que, además, no consta, en modo alguno, fuera pactado en condiciones más gravosas para los acreedores o que alterase la par conditio creditorum.



TERCERO: Conviene aclarar que toda acción rescisoria concursal presupone, ya se invoque expresamente o no, la aplicación del art. 71.1 LC , sin perjuicio de que la causa petendi venga condicionada por los hechos narrados para justificar el carácter perjudicial o la aplicación de alguna de las presunciones de perjuicio previstas en los apartados 2 y 3 del art. 71 LC ( STS de 26 de octubre de 2012 ).

Descartado, pues, que nos hallemos ante un caso del juego de la presunción de perjuicio del art. 71.3.2º de la LC , es necesario determinar si concurre el supuesto del apartado cuarto del mentado precepto, que exige que la administración concursal justifique el perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso, el cual, como apunta la STS 622/2010, de 27 de octubre , cuya doctrina ratifica la de 26 de octubre de 2012, ha de entenderse 'como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación'.

Pues bien, en este caso, la amortización del préstamo hipotecario estaba justificada, para el cumplimiento de una obligación vencida de la concursada, derivada de la permuta de un solar por edificación futura, y no se ha demostrado que, mediante la constitución de la garantía real a favor del BBVA, para satisfacer dicho préstamo se hubiera llevado a efecto un acto perjudicial para la masa de acreedores, ni alterado la par conditio creditorum, ya que lo único que se ha llevado a efecto es la sustitución de un acreedor hipotecario por otro, sin que se haya alegado tan siquiera que las nuevas condiciones del referido préstamo resultaran más gravosas para los interés de acreedores.



CUARTO: Por todo ello, el recurso de apelación ha de ser estimado en este punto, lo que determina no se haga especial pronunciamiento con respecto a las costas procesales de ambas instancias.

Fallo

Con estimación, en lo que es menester, del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos, la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, y, en su lugar, dictamos otra por mor de la cual debemos declarar y declaramos: A) Que procede la estimación parcial de la acción rescisoria concursal ejercitada, con respecto al préstamo con garantía hipotecaria, constituido en escritura pública de 10 de marzo de 2010, ante el Notario de Oleiros Sr. Sexto Presas, nº 984 de su protocolo, cuyo principal garantizado quedará limitado a la suma de 125.900,55 euros de principal, lo que dará lugar a la corrección registral que proceda B) Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y en tal caso extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días ante esta sección 4ª de la Audiencia Provincial.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.