Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 423/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00391/2013

VIOLENCIA S/MULLER Nº 1 -A CORUÑA-

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 423/13

S E N T E N C I A

Nº 391/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a diecinueve de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI NO C 0000085 /2012, procedentes del XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000423 /2013, en los que aparece como parte demandado reconviniente apelante, Juan Luis , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MARÍA MOREDA ALLEGUE, asistido por el Letrado D. IGNACIO ROMERO LOPEZ-MEMBIELA, y como parte demandante apelada, Nicolasa , que actúa con el beneficio de J. Gratuita, representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CONDE RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado Dª. MARTA ROMERO SERANTES, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL; sobre RELACIONES PATERNO- FILIALES, siendo el Magistrado/a el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 18/6/13 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000423 /2013 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'La situación de la menor, Andrea, despueés de la ruptura de la relación que unió a sus padres, Dña. Nicolasa y D. Juan Luis , se regulará con las medidas ya adoptadas en la resolución, auto, de 27 de septiembre de 2012 con las siguientes variaciones en relación con el régimen de comunicación entre el padre y su hija.

- la visita inter-semanal a partir de ahora se prolongará desde los miércoles a la salida del centro escolar, hasta las 20 horas del jueves.

- la visita de fin de semana, cuando le corresponda, se prolongará hasta los lunes, cuando en el horario fijado, llevará por la mañana a la niña al centro escolar.

- disfrutará de sus vacaciones laborales con la menor, preavisando a la madre, con un mes de antelación, de las fechas. Ello en los horarios ya establecidos y en las mismas condiciones de atención a la escolarización de la menor.

Sin imposición de cotas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Juan Luis , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, consiste en la demanda de fijación de medidas paterno filiales, con respecto a la hija de los litigantes, que cuenta en la actualidad con 5 años de edad, que la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, fijó en 300 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos y atribución a la madre de la guardia y custodia sobre la niña, recurriéndose tales pronunciamientos.



SEGUNDO: La decisión con respecto a la guardia y custodia de la hija menor de los litigantes debe hacerse atendiendo al principio 'favor filii', es decir al del interés y beneficio de la menor al que queda subordinado el de sus progenitores, por legítimo que sea. Tal principio conforma, en definitiva, la guía que debe presidir la decisión judicial en casos tan delicados como el que nos ocupa.

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia reconociendo como criterio determinante al respecto el constituido por el favor filii, es decir el del interés del menor ( SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 , 27 de marzo de 2001 , 9 de julio de 2003 , 28 de junio de 2004 -con cita de las SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002 de 25 de noviembre - 7 de julio de 2011 entre otras), señalando la STS de 5 de octubre 2011 , que dicho principio 'es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos', o, de la misma manera, la STS de 19 de enero de 2012 , que insiste en que 'estos criterios deben atender a la protección del interés del menor'.

De igual forma las SSTC 143/1990 , 298/1993 , 187/1996 y 114/1997 , así como el ATC 28/2001 .

Como, por su parte, proclaman las SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses . . . Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ '.



TERCERO: Pues bien, la sentencia apelada consideró, en beneficio de la menor, que la atribución de su custodia a la madre era lo más conveniente, por las razones expuestas en su resolución, que este Tribunal considera prudentes, razonables y aceptables, sin necesidad, por consiguiente, de variarlas en esta alzada, hallándose el criterio del juez a quo apoyado en el informe psicotécnico del equipo 2 del Instituto de Medicina Legal de Galicia, en el que, tras llevar a efecto entrevistas semiestructuradas de ambos litigantes y sometimiento a los mismos al test de personalidad MCMI-II de T Millon, así como proceder a la exploración de la niña y aplicación del test de L Corman y dibujo libre, se llegó a la conclusión de que lo conveniente para la menor es la atribución de la custodia a la madre, sin perjuicio de un rico régimen de comunicación con el padre.

En este caso, nos encontramos afortunadamente con la circunstancia de que los litigantes no han transferido su problemática de pareja a la hija común, de manera tal que ésta se vea inmersa en un conflicto de lealtades o víctima de reproches mutuos con repercusión peyorativa en la imagen del otro progenitor, lejos de ello Andrea se siente segura y querida por sus padres, estando a gusto con ambos, así como en la casa de los abuelos paternos, relación a la que no se muestra contraria o reticente la madre y que desde luego beneficia a la niña.

En el test de familia llevado a efecto no se ha apreciado signos ni indicios de desvalorización de las figuras parentales, siendo buena la vinculación afectiva con ambos progenitores y ambas figuras resultan atractivas para la menor.

En la tesitura expuesta no vemos razón alguna, dada además la mayor disponibilidad de la madre para atender a su hija, al hallarse actualmente en paro, mientras que el padre trabaja como ayudante de cocina con horario de 12 a 16 horas y de 19 horas a 24 horas, para variar la custodia materna atribuyéndola al padre, por lo que la sentencia de instancias debe ser ratificada

CUARTO: Es indiscutible el deber del padre, en ningún momento negado por el mismo, de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de su hija, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal . Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida, de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ).

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 señala: 'que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos'), sin embargo, comparten en gran medida los caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 3 de octubre de 2008 ).

Insistiendo en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que : ' ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2) «distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda'», ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad «presenta una marcada preferencia» respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

En definitiva, la determinación de los alimentos para los hijos menores no se ha de circunscribir exclusivamente a la fijación de una suma de dinero suficiente para satisfacer mínimamente sus necesidades vitales, sino que la pensión señalada al respecto podrá verse incrementada proporcionalmente a la capacidad económica de los progenitores, de manera tal que los menores puedan gozar de un mayor nivel vida que sus padres, como titulares de la patria potestad, puedan dispensarles.

Pues bien, en este caso, teniendo en cuenta que la madre se halla en paro, percibiendo un subsidio de desempleo de unos 600 euros al mes, mientras que el padre gana 1228 euros mensuales, conlleva a que la suma fijada en concepto de alimentos de 300 euros al mes, equivalente a un 25% de los ingresos del recurrente, no se pueda considerar desproporcionada o improcedente.



QUINTO: La especial naturaleza de estos procedimientos propios del derecho de familia, en los que están en juego los intereses de los menores conlleva no se haga especial pronunciamientos en costas.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, todo ello sin hacer imposición de las costas procesales de ambas instancias Se decreta la pérdida del depósito para recurrir Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, por infracción procesal a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos En A Coruña, a 19 de noviembre de 2013 PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe