Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 371/2012 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00275/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 371/2012-E

Proc. Origen: Modificación medidas de Sentencia de divorcio 425/11

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Ferrol

Vista el día: 17/09/2013

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 275/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

DÁMASO M. BRAÑAS SANTA MARÍA

ANA DÍAZ MARTÍNEZ

En A CORUÑA, a veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 371/2012, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Modificación de Medidas nº 425/2011, seguido entre partes: Como APELANTE: Isabel , representada por la Procuradora Alicia Lodos Pazos; como APELADO: Victoriano , representado por el Procurador Diego Rodríguez Ramos y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA DÍAZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 13 de marzo de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Se estima la demanda presentada por el procurador Sr. Rodríguez Ramos, en representación de don Victoriano , contra doña Isabel , con los siguientes pronunciamientos: -Se modifica la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 09/10/2009 en el proceso de Divorcio nº 1695/2008 (parcialmente revocada por la sentencia de 09/09/2010 de la Audiencia Provincial) en el sentido siguiente: -1º) Guarda y Custodia de la menor Graciela : se atribuye a su padre, conservando ambos progenitores la patria potestad compartida.

-2º) Régimen de visitas. Será el siguiente que regirá en defecto de acuerdo: Fines de Semana: doña Isabel podrá disfrutar de la compañía de su hija Graciela los fines de semana alternos (sábado de 10:00 horas a 20:00 horas y domingo en igual horario, sin pernoctas).

Visitas intersemanales: doña Isabel podrá disfrutar de la compañía de su hija una tarde en la semana que no le corresponda la vista de fin de semana. En defecto de acuerdo, será la tarde d elos viernes desde las 17:00 a las 20:00 horas.

'Día de la Madre': doña Isabel pueda disfrutar de la compañía de su hija desde las 10:00 a las 20:00 horas.

Las entregas y recogidas de la menor se llevarán a cabo en el punto de encuentro A Carón. Ambos progenitores deberán cumplir las normas del Centro. Si el día en que sebe producirse la entrega o recogida el centro está cerrado, ésta se producirá, en defecto de acuerdo, el día inmediato posterior más próximo que esté abierto Doña Isabel podrá llamar a la niña todos los días de 21:00 a 21.30 horas excepto los martes y los miércoles.

3º) Doña Isabel debe entregar a don Victoriano (si no lo hubiera hecho ya) toda la documentación relativa a Graciela y, en particular, la tarjeta sanitaria, el DNI y el libro de familia.

4º) El uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM000 , portal NUM001 de Narón se atribuye a don Victoriano y a la menor Graciela . Doña Isabel tiene de plazo hasta el día 13/05/2012 a las 12:00 horas para dejar libre y a disposición del demandante dicha vivienda.

5º) Pensión de alimentos: doña Isabel deberá abonar en este concepto el 20% de los ingresos que perciba con un mínimo de 100 euros mensuales. Abonará la pensión en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe don Victoriano . Ambos progenitores satisfarán por mitas los gastos extraordinarios de la menor.

No se hace expresa imposición de costas. .'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por doña Isabel , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para vista la Sala el día 17 de septiembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Primero . La controversia sometida en alzada a la consideración de este tribunal se centra básicamente en dos materias, que fueron objeto del procedimiento de modificación de medidas derivadas del divorcio instado por D. Victoriano , la relativa a la custodia y régimen de estancia con el no custodio de la hija menor del matrimonio, Graciela , y la atribución del uso de la vivienda familiar.

La sentencia de 9 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol en procedimiento contencioso de divorcio concedió la custodia de la menor, entonces de siete años, a su madre, doña Isabel , reconociendo a favor del padre un régimen estándar de visitas de fines de semana alternos, con pernocta el sábado en el domicilio paterno y mitad de los periodos vacacionales. El uso de la que fue vivienda familiar quedaba atribuido en dicha resolución judicial a la menor y su madre, titular de la custodia. Apelada esta resolución, esta misma Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, en fecha 15 de junio de 2010, confirmó la atribución de la custodia a la madre, ampliando el régimen de visitas del padre desde el viernes.

Alegando graves incidentes acaecidos en el núcleo familiar, con un episodio de violencia entre Dña. Isabel y su hijo Pedro , nacido de una relación anterior, con el que convivían ella y Graciela , y otras circunstancias que entendía gravemente perjudiciales para la menor, su padre, D. Victoriano solicita el cambio de custodia de ésta, para que le fuera atribuida a él, con un régimen de visitas restrictivo para la madre, sin pernocta y con entrega y recogida de la niña en un punto de encuentro, así como la atribución del uso de la vivienda, en correspondencia con la modificación instada en la custodia.

Así lo acuerda, efectivamente, la resolución ahora recurrida, dictada el 13 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol , confirmando lo dispuesto por el auto de medidas provisionales de 30 de mayo de 2011.



SEGUNDO . Corresponde, pues, en esta alzada, analizar si los factores concurrentes integran los requisitos exigidos para que proceda una modificación de medidas como la solicitada, ponderando siempre como valor esencial el interés de la menor, Graciela , que ha de prevalecer sobre cualquier otro. Ha de tratarse de una alteración sustancial de circunstancias, sobrevenida, permanente y no provocada por la parte que solicita el cambio de medidas, cuya constatación aconseje el cambio de custodia y régimen de visitas, respecto a lo resuelto en su día en procedimiento contencioso de divorcio, sin olvidar que, desde el auto de medidas provisionales, esa alteración de la vida de la menor inherente a la modificación de la custodia ya se ha producido, lo que debe ser también objeto de la correspondiente valoración. En el recurso de apelación presentado por Dña. Isabel se pone en duda, alegando error en la valoración de la prueba, la concurrencia de esos requisitos jurisprudencialmente exigidos para la procedencia de la modificación de medidas, al negar la trascendencia de la alteración de circunstancias, su duración y su novedad, al entender que la situación era la misma que en el momento del divorcio, en que se concedió la custodia a la madre.

De la prueba aportada a los autos resulta, sin embargo, que Dña. Isabel ha dado muestras en varias ocasiones, con posterioridad a la sentencia de divorcio, de un carácter puntualmente agresivo, perjudicial para la convivencia familiar. Ello culmina con una denuncia de su hijo Pedro , que, por su verosimilitud es origen de un auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ferrol en que se adoptan medidas cautelares en relación a sus dos hijos, que incluyen prohibición de acercarse al mayor y suspensión, con carácter provisionalísimo, durante treinta días, del régimen de guarda y custodia sobre la menor, Graciela . En esas diligencias penales consta que, además de agredir al hijo mayor y amenazarle con un cuchillo, mantiene una situación de dejadez respecto del cuidado de la menor, Graciela , del que con frecuencia ha de hacerse cargo su hermano, consumiendo en su presencia sustancias estupefacientes. La dejación en sus obligaciones de cuidado por parte de la madre parece altamente probable también para los técnicos que intervienen como peritos en el proceso civil, como hacen constar en el informe a que a continuación nos referiremos.

En efecto, realizada una evaluación psicosocial de los dos progenitores, la menor y otras personas de su círculo familiar más cercano por parte del Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA), el informe emitido, de fecha 24 de febrero de 2012, aconsejaba mantener la custodia atribuida provisionalmente al padre y no reconocer, por el momento, derecho de pernocta en sus visitas a la madre. Se destacaba la existencia de vínculo afectivo de Graciela con sus dos progenitores, pero, frente a los abandonos de la madre cuando tenía la custodia y su excesiva delegación de funciones en el hijo mayor, el padre y su nueva pareja le dan estabilidad a la menor, cubriendo adecuadamente sus necesidades. La madre es emocionalmente inestable y le transmite ansiedad a su hija, que con el padre, en cambio, se muestra más relajada. Estas conclusiones son refrendadas por el Informe del Punto de Encuentro 'A Carón', en el que se relata la buena relación entre madre e hija y el deseo de ésta de estar con aquélla, pero también que la madre no sigue las indicaciones de los técnicos y le ocasiona cierto sufrimiento a su hija por su actitud, generando culpabilidad y una responsabilidad excesiva e inadecuada para su edad.

A pesar de lo alegado en el recurso, parece, a la luz de la prueba practicada, tanto testifical como pericial, que el apoyo solicitado por la madre a su hijo mayor para el cuidado de la pequeña Graciela , excedía de lo puramente puntual y razonable y de lo que pudiera ser una ayuda en tareas del hogar habitual en cualquier familia en relación con hijos de esa edad. Por otra parte, indudablemente, Doña Isabel desea estar con su hija, vivir con ella una relación familiar normal y mostrarle todo su cariño cada vez que tiene la oportunidad de estar junto a ella, siendo particularmente dolorosas las despedidas, pero su inestabilidad emocional la transmite a la menor, trasladándole parte de la responsabilidad de la situación familiar actual. Al actualizar su valoración, el IMELGA, en informe de 17 de junio de 2013, refrenda sus anteriores conclusiones sobre la conveniencia, en interés de la menor, de mantener la custodia del padre e idéntico régimen de visitas de la madre, sin pernocta, al constatar que persiste su inestabilidad emocional, manipula a la menor y dificulta sus relaciones con su hermano mayor y la nueva pareja de su padre, haciendo caso omiso de las indicaciones de los profesionales para evitar dañar emocionalmente a su hija.

Tercero . Compartiendo las manifestaciones efectuadas en la vista de apelación por el Ministerio Fiscal, esta Sala considera que el informe del IMELGA que acaba de ser emitido, revisando la situación psicofamiliar de los ahora apelante y apelado y su hija menor, es claro, exhaustivo y contundente y a sus conclusiones debemos atenernos en ausencia de otra prueba que desvirtúe lo afirmado por técnicos tan competentes en la materia y con acceso directo a un conocimiento de primera mano de los interesados en el resultado de esta apelación. La niña tiene estabilidad en su convivencia diaria con el padre, pese a la lógica ansiedad que le produce la situación global de la familia y la relación con su madre, lo que ha podido incidir en que no mejorara su rendimiento escolar. No hay razones para cambiar lo acordado en medidas provisionales sobre la custodia y la privación de la pernocta en las visitas. A lo ya reseñado de ese informe del IMELGA ha de añadirse, a la vista de la documental aportada, la intención de la madre de alquilar a terceros algunas de las habitaciones de la vivienda en que habita, la que fue familiar, lo que, sin duda, entorpecería la estancia, en un régimen de convivencia familiar normal, de la menor con su madre, tanto si se le atribuyera la custodia como si únicamente se reconociera un régimen de visitas con pernocta los fines de semana alternos (viernes y sábado).

Por todo ello, aun siendo conscientes de la intensa relación afectiva existente entre madre e hija, por el bien de la menor, esta Sala considera conveniente mantener el régimen de custodia y visitas acordado provisionalmente en el procedimiento de modificación de medidas instado por el padre, atribuyéndole a éste la guarda y custodia y a la madre un régimen de estancia con la menor en los días señalados, con entrega y recogida en el punto de encuentro 'A Carón', para facilitar la permanente evaluación de las relaciones materno-filiales por técnicos en la materia, y, de momento, sin pernocta. De todos modos, a la vista del deseo de la menor de estar más tiempo con su madre y valorando que ese mayor contacto será beneficioso para ella, se introducirá en el régimen de visitas establecido una pequeña modificación, reconociendo el derecho de la madre de permanecer con su hija todas las tardes de los viernes (dado que las actividades de la menor sólo le dejan libres viernes y lunes), incluidas aquellas semanas en que ya verá a la menor el sábado y el domingo, lo que les permitirá ampliar, aun sin pernocta, las relaciones de fin de semana. Obviamente, ello debe entenderse sin perjuicio de que en el futuro, con el informe favorable sobre la evolución de la situación personal y familiar por parte de los especialistas y si dispusiera de una vivienda adecuada para pernoctar con la niña, la madre pueda instar la ampliación y normalización de las relaciones con su hija, como sería deseable para el adecuado desarrollo emocional de ésta.

Quinto . En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, que la sentencia apelada realiza a favor del padre, por reconocérsele la guarda y custodia de la menor, es cierto que sentencias del Tribunal Supremo, como la de 1 de abril de 2011 han establecido que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ', doctrina también aplicada en sentencias posteriores, como las de 14 de abril de 2011 y 26 de abril de 2012 . Más matizadamente, sin embargo, la STS de 5 noviembre 2012 acepta que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, y otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido ya en el art. 233-20 del Código Civil de Cataluña , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 del Código de Derecho Foral aragonés).

Aun sin cita de esta jurisprudencia, interesa la apelante la aplicación de este criterio, alegando que el padre dispone de una vivienda en condiciones idóneas para la convivencia con su hija, mientras que ella dispone de escasos ingresos, que dificultarían mucho su acceso a otra vivienda y, además, que en la sentencia de divorcio no se fijó para la esposa pensión compensatoria, pese al desequilibrio económico existente, entendiendo que se le atribuía el uso de la vivienda familiar.

El segundo argumento que sustenta la petición que analizamos ha de decaer pues la sentencia de divorcio declaró que no procedía la fijación de pensión compensatoria por la inexistencia de desequilibrio económico alguno, ya que la esposa estuvo incorporada al mercado laboral mientras duró el matrimonio y tenía una actividad remunerada al tiempo de la ruptura, pronunciamiento confirmado en apelación, por entender que el esposo asumía, además, el pago de diversos préstamos, hipotecario y personales, suscritos por la sociedad conyugal. Respecto del segundo, la disponibilidad por parte del padre de una vivienda adecuada para la menor, tal circunstancia está huérfana de más prueba que una referencia en el primer informe del IMELGA a un cambio de domicilio proyectado por el padre con su pareja. Ante la falta de convicción plena de esta Sala de que el interés de la menor está suficientemente garantizado por la existencia de una vivienda a disposición del padre custodio de condiciones idóneas, por falta de prueba más cumplida de ese extremo por la parte apelante, no se aprecian razones para cambiar el criterio de la sentencia de instancia, que liga la atribución del uso de la vivienda familiar a la custodia de la menor, en aplicación estricta del art. 96.1º CC , correspondiéndole, por tanto, al padre.

quinto . A pesar de la desestimación del recurso de apelación interpuesto, el carácter especialmente controvertido de la materia litigiosa y su naturaleza de Derecho de familia justifica la no imposición de las costas de esta alzada, sin apreciarse temeridad en las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Isabel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol en fecha 13 de marzo de 2012 , sin imposición de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir, en los términos previstos por la ley.

Se confirman los pronunciamientos de la sentencia de instancia, con la única modificación, decidida por esta Sala con base en las amplias facultades propias de la autoridad judicial en esta materia de orden público, de incluir en el derecho de visita de la madre, Doña Isabel , una tarde (la del viernes) en que podrá permanecer con su hija no sólo cuando no tenga visita el fin de semana, sino en todo caso. La recogida y entrega de la menor se hará en el punto de encuentro 'A Carón' en la forma y con el horario previstos en la sentencia de instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.