Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 134/2012 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00285/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 134/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

Núm. 285/13

En Santiago de Compostela, a cinco de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000907/2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134/2012 , en los que aparece como parte apelante, 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.' , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA DEL CARMEN LOSADA GÓMEZ, y como parte apelada, D. Pedro Jesús , D. Amador y Dª Asunción , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MÓNICA VIEITES LEÓN; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, procede formular los siguient

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la procuradora Sra. VIEITES LEON en nombre y representación de Doña Asunción , de DON Amador y de DON Pedro Jesús asistidos todos ellos del letrado Sr. LEON CARRASCO frente a la entidad BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. (BANESTO) representada por la procuradora Sra. LOSADA GOMEZ y asistida del letrado Sr. SOMOA NO OJANGUREN y en consecuencia procede: 1º.- DECLARAR que el 'contrato sobre operaciones financieras' firmado el 14 de junio de 2007, entre los actores y la demandada y cuyo número de contrato es NUM000 , es nulo de pleno derecho por vicio en el consentimiento en los actores y totalmente ineficaz. 2º.- CONDENAR a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a restituir a los actores todas las cantidades percibidas por la demandada en el marco de aplicación de los citados contratos, por cualquier concepto, produciéndose la restitución por los actores de las cantidades por ellos percibidas en el caso de que las hubiese.

La íntegra estimación de la demanda justifica el pronunciamiento exclusivo condenatorio en materia de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.' se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 10 de julio de 2013.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada salvo en lo que se aparten de lo que se expresará.


PRIMERO.- La sentencia apelada, con fundamento básico en la prueba documental y testifical, sienta unos hechos probados a partir los cuales concluye en la existencia de un error invalidante del contrato.

El recurso quiere introducir un elemento que no se recogió en la resolución de instancia, como es la experiencia previa en productos financieros de uno de los demandantes, pero no existe base documental de tal aserto y, por tanto, no se ven corroboradas las afirmaciones testificales del director de la sucursal, sin que la formación universitaria de uno de los demandantes pueda equivaler a que tenga conocimientos específicos sobre materias financieras, habiendo negado que se encargue de tal faceta de la actividad de la empresa.

En un sentido parecido, el recurso alude varias veces a la actuación empresarial de los demandantes, pero no hay base para negar a los demandantes la condición de consumidores pues no consta que la operación de adquisición de bien, su financiación y la contratación del instrumento de cobertura objeto del contrato de litis se insertasen en el giro o actividad financiera de la empresa familiar, en particular cuando se dijo en el juicio que el bien está arrendado a terceros.



SEGUNDO- Se debe compartir el criterio de la resolución apelada sobre la ausencia de una información suficiente que permitiera que los demandantes prestaran un consentimiento informado al texto contractual que la parte demandada les presentó.

A- Desde una perspectiva fáctica, no hay motivo para discrepar de las valoraciones contenidas en la sentencia de instancia, que en síntesis expresan que a los demandantes les fue ofrecida por el director de la sucursal la posibilidad de contratar un instrumento ('seguro', se dijo por el testigo Sr. Jesús Manuel que trató con ellos en relación con el préstamo hipotecario) para protegerse de las subidas de tipos, ligado a tal préstamo; que la información que les brindó careció de soporte documental alguno y se prolongó un tiempo mínimo (pocos minutos, a lo sumo); que el contrato fue firmado, una vez confeccionado e impreso en unos minutos, acto seguido, marchándose a continuación los demandantes a la Notaría para firmar el préstamo hipotecario; que en la decisión de firmar el contrato fue decisiva la confianza que les merecía el director de la sucursal, a quien se le preguntó repetidamente si el contrato era bueno o conveniente para ellos; que la oferta de la permuta de intereses no se realizó a la vez o como complemento de la información que se brindaba en relación al préstamo hipotecario -se llevó a cabo por Don. Jesús Manuel , que nada dijo al efecto a los demandantes por no encajar tal permuta con el perfil conservador que percibía en ellos-, hasta el punto de que surge su oferta cuando la escritura de préstamo ya está preparada y pendiente de la firma en la Notaría.

Es decir, que la información fue, en el mejor de los casos, extremadamente esquemática y somera, y fue prestada a personas que, como se ha expresado, carecen de conocimientos financieros específicos o relacionados con el tipo de contrato litigioso.

B- El contrato, como expresamente recoge la sentencia, es anterior a la entrada en vigor de los deberes de información introducidos por la Ley 47/2007.

Al respecto, como señalamos en la sentencia de 30/9/13, recaída en el rollo 609/11 , la STS 18-4-2013, nº 244/2013 ha establecido que "la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 )".

La normativa previa a tal reforma, aludida debidamente en la resolución apelada ( art. 79 LMV; RD 629/1993 de 3 de mayo de 1993 ), en síntesis y en lo que es relevante, establecía deberes de diligencia y transparencia frente al cliente (art. 79.1.a LMV); de aseguramiento 'de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados' ( art. 79.1.e LMV); la obtención de la información adecuada sobre la experiencia inversora del cliente y objetivos de la inversión ( art. 4.1 Anexo RD 629/93 ); y la facilitación de información a la clientela 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata', de modo que 'cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' ( art. 5.3 Anexo RD 629/93 ).

En consecuencia, esta normativa, vigente tras la Directiva MiFID y previa a su trasposición, ha de ser interpretada desde los parámetros establecidos en aquélla, que incrementa el rigor en la exigencia de suficiencia de la información, en especial sobre los riesgos del producto, y también en la comprobación por parte de la entidad de que el producto se adapta a los intereses y nivel de conocimiento y experiencia del cliente, o que en caso contrario éste asume su suscripción con conocimiento suficiente del contenido económico y jurídico del contrato (art. 19), y que diferencia el régimen entre clientes minoristas (como sin duda lo serían los demandantes, con arreglo al art. 4.1.12 y concordantes) y profesionales.

C- Estamos, en todo caso, ante la consideración legal del producto como complejo (art. 79 bis LMV en relación con el 2); ante un producto que por el compromiso patrimonial que puede llegar a suponer -así ha sido- y su supeditación a factores desconocidos e incontrolables -ésa es la tesis del propio banco sobre la evolución de los tipos- ha sido calificado como de alto riesgo - sentencias AP Palencia (secc. 1ª) 28-9-2011 ; AP Valladolid, sec. 3ª, 7-6-2011 ; AP Barcelona, sec. 11ª, 16-12-2010 ; AP Lugo, sec. 1ª, 18-10-2011 ; AP Pontevedra, sec. 1ª, 24-10-2011)-, apto para generar importantes pérdidas; y en el que los demandantes tienen la condición de clientes minoristas y no expertos o profesionales.

Además, debe destacarse que el contrato no se limita a intercambiar un tipo fijo (a cargo del cliente) y un variable (a cargo del banco), sino que introduce la técnica de la barrera que determina, por un lado, una apreciable complicación del contenido económico del contrato, que debería haber sido explicado en este particular de forma suficiente a los clientes, lo que resulta simplemente inverosímil si el tiempo empleado por el director en informar del contenido del contrato a los futuros clientes fue ínfimo; y por otro, un desequilibrio más que notable en la carga económica que el contrato suponía para las partes, pues el cliente ha de pagar cuando el variable se mueve en la franja entre el cero y el tipo fijo (el mínimo era el 4,3%); el banco pierde sólo cuando el variable se mueve entre el tipo barrera y el fijo, lo que genera costes de un 0,2% como máximo; y a partir del tipo barrera el swap no aporta nada al cliente, precisamente cuando más necesario sería al tener que pagar más por los intereses del préstamo hipotecario, que es precisamente la eventualidad, el riesgo, que justifica la contratación de este producto de cobertura.

Por último, aunque nadie lo haya expresado, la lectura del préstamo hipotecario revela que se pactó un tipo fijo durante el primer año (cláusula 3.1), ante lo cual cabe preguntarse qué sentido puede tener para los demandantes contratar un producto cuya finalidad -en la tesis de ambas partes- era protegerlos frente a una eventualidad -subida de tipos- que no existe durante una parte significativa del periodo de vigencia del swap.

D- Se comparte el criterio de la resolución de instancia sobre que esta complejidad del instrumento financiero exigía una información suficientemente extensa y clara a los clientes que hiciera hincapié -como gráficamente exigía la normativa vigente- en los riesgos del contrato y que tales estándares no se pueden reputar, bajo ningún concepto, cumplidos con los datos que derivan de la prueba testifical, que más allá de una información raquítica y verbal -no constan folletos informativos, ni documentación de simulaciones de los diversos escenarios posibles, que aunque no fueran normativamente exigibles sí son modos constatables de probar el nivel de información desplegado por la entidad, como lo podrían ser también las previsiones sobre la evolución de los tipos- sobre los elementos esenciales del contrato -intercambio de tipo de interés variable por fijo-, no puso de relieve a los clientes la real entidad del riesgo que afrontaban, la efectiva 'carga económica' que comportaba el contrato, y que lo que se vendía y se aceptaba como una cobertura ante el riesgo de subida de los tipos del préstamo hipotecario implicaba también que el contrato carecía de sentido alguno durante parte de su duración; que ante un desplome de los tipos variables el cliente podía llegar a abonar sumas muy importantes, mientras que era mucho más reducido el margen de pérdidas del banco; y que cuando realmente haría falta la cobertura del swap, ante subidas importantes del tipo variable en el préstamo hipotecario, el producto no valía para nada.

E- 1- Como señala la STJUE de 30/5/2013 corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de las exigencias de evaluación derivadas de la Directiva 2004/39.

En el caso el ámbito de debate en el que se da trascendencia a la vulneración de la normativa sobre el deber de información es el del error de los clientes al contratar tales productos y no el de la invalidez formal de las cláusulas contractuales con arreglo a la normativa de condiciones generales o el de la eventual invalidez del contrato por vulneración de normas prohibitivas.

El eje del recurso radica en la oposición del argumento de la excusabilidad del error padecido por los demandantes, que pudieron haber leído el contenido contractual para así tener pleno conocimiento de las características y consecuencias del instrumento financiero que contrataban.

Al efecto, hemos de reproducir lo que expresamos ante una problemática análoga en la citada sentencia de 30/9/13, recaída en el rollo 609/11 .

Es cierto que la STS de 21 de noviembre de 2012 estableció que no era correcta la equiparación sin matices entre un defecto de información y un error en el consentimiento, pero no obstante, como señala la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 19-10-2012, nº 417/2012, "la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 del CC ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan. Y, por su parte, la reciente STS de 4 de octubre de 2012 (Rec Num. 142/2012 ) señala que: 'La condición de profesional de la parte compradora no añade inexcusabilidad al error, en este caso, pues profesionales eran ambas partes y si la vendedora desconocía la irregularidad de la situación administrativa mal puede exigir a la compradora que desarrollara el celo investigador del que la vendedora nunca hizo gala, al menos con resultados'.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( SSTS de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )".

En el mismo sentido se expresa la sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial 26-6-2013.

E2- Nos hallamos en un ámbito contractual de contenido marcadamente técnico en el que es experta una parte contractual, frente al carácter minorista o no profesional de la otra; que tiene por objeto un producto complejo y de alto riesgo; y en el que la normativa impone a una parte deberes de información a la otra que se ha demostrado que no ha cumplido debidamente.

Es indudable que siempre se puede buscar información de terceros expertos o proceder a analizar de forma exhaustiva y meditada el clausulado propuesto para así advertir el real sentido de las cláusulas preestablecidas y estereotipadas que destaca la parte apelante y que advierten de forma genérica sobre los riesgos del producto, y para dilucidar, en definitiva, si el contenido y posibles efectos del contrato no exceden del riesgo que se está dispuesto a asumir, pero ello no puede llevar a estimar inexcusable el error en las circunstancias concretas del caso (clientes minoristas con la condición de consumidores), pues no resulta una interpretación proporcionada a las circunstancias concurrentes, dado que clientes de tales características pueden confiar legítimamente en que no existen más riesgos que aquéllos de los que se le ha informado de forma comprensible, de modo que su error derivaría -o estaría inducido por él- del comportamiento inadecuado de la otra parte contractual. Además, tal interpretación no respeta la finalidad de protección de los usuarios de los servicios de inversión que es la justificación de toda la normativa expuesta, pues con la imposición al cliente minorista de un producto complejo de un deber de diligencia o precaución sobre sus propios intereses que minimice la trascendencia del incumplimiento de deberes normativos correspondientes a la otra parte, se estaría disuadiendo a la parte contractual 'fuerte' del debido cumplimiento de tal normativa.

Como ejemplos en que la inadecuada prestación por la entidad de sus deberes de información se consideró determinante de un error excusable en el cliente pueden citarse las sentencias de la AP Asturias (Secc. 5.ª) 23 de julio de 2010 ; Cáceres (Secc. 1.ª) 26 de marzo de 2012 ; Islas Baleares (Secc. 5.ª) 20 de junio de 2011 ; Lugo (Secc. 1.ª) 2 de mayo de 2011 y 13 de julio de 2011 ); Navarra (Secc. 1.ª) 11 de julio de 2011 ; y Tarragona (Secc. 1.ª) 1 de septiembre de 2011 .

En consecuencia, se ha de compartir la decisión adoptada por el juzgador de instancia.

F- Se alega la existencia de actos propios de aceptación del contenido contractual, contradictorios con su impugnación, consistentes en la percepción de las iniciales liquidaciones positivas. Aunque no puede negarse la fuerza suasoria del argumento en determinadas circunstancias, ha de atenderse a las que concretamente concurren en el caso, en el que las liquidaciones semestrales fueron, respecto del cliente, de 9,28, 234,46 y 0 euros, pasando a saldos negativos de 3.244, 6.635,62 y 7.303,61 euros. Es decir, partiendo del desconocimiento del real contenido económico del contrato, que no se reaccionase cuando los resultados eran de una cuantía escasa o inexistente no puede equivaler a una confirmación del contenido contractual, mientras que cuando se advirtió la nocividad del producto -como deriva de su potencial contenido, las pérdidas del banco eran mínimas comparadas con las del cliente-, se reaccionó de inmediato, pudiendo encontrarse ejemplos de este entendimiento en circunstancias análogas en las sentencias AP Oviedo (secc. 5ª) 29-6-2011; AP León (secc. 1ª) 1-3-2012 ; AP Tenerife (secc. 4ª) 31-1-2012 ; o AP Burgos (secc. 2ª) 26-1-2012 .



TERCERO- Como hemos señalado en supuestos análogos, estamos ante una cuestión jurídicamente discutida, de lo que son muestras las sentencias invocadas por ambas partes, por lo que ha de apreciarse la excepción al criterio del vencimiento en materia de costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 27/9/2011 dictada en los autos de juicio ordinario nº 907/10 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Santiago , revocamos parcialmente la misma exclusivamente en que no se hace imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias, manteniéndose el resto de pronunciamientos.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.