Sentencia Civil 381/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 2/2024 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO.- La parte actora fundamenta su demanda en la existencia de un contrato de crédito bajo la modalidad "revolving" celebrado con la entidad BANCO POPULAR-E (ostentado actualmente la condición de acreedor del referido contrato SANTANDER) el 31 de mayo de2012, solicitando con carácter principal :

"1. Se declare que las condiciones generales de la tarjeta WIZINK BANK(antes Citibank), que regulan los intereses no supera el control de transparencia, con lo que no debe tenerse por puesta, ya que no se han incorporado válidamente al contrato.

Subsidiariamente, se declare que los intereses remuneratorios impuestos al consumidor en el contrato de tarjeta de crédito (TAE 26,82%) para compras y disposiciones, son USURARIOS, lo que determina la nulidad del contrato, deacuerdo con la Ley de Represión de la Usura de 23 de Julio de 1.908.

2. Para cualquiera de las peticiones anteriores, debe condenarse a la

entidad demandada WIZINK BANK, a pagar a la actora la diferencia entre la cantidad abonada y el capital dispuesto, más todos los pagos posteriores que realice; cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial y el procesal desde el dictado de la sentencia de primera instancia, importe que se determinará en ejecución de sentencia ( artículo 219LEC) al no disponer la parte actora todos los extractos desde el momento de laformalización de la tarjeta hasta la fecha de sentencia.

3. Se condene a la demandada al pago de las costas procesales".

En su escrito de contestación, la entidad demandada alega resumidamente que las cláusulas reguladoras de intereses no son abusivas porque superan los controles de transparencia e incorporación y que el interés normal del dinero para las tarjetas de crédito de pago aplazado o "revolving" no es el interés medio de los préstamos personales al consumo, sino el interés medio del mercado de referencia y que, en este caso, no es en absoluto desproporcionado.

La sentencia de Instancia estima la acción ejercitada con carácter principal en los términos que se recogen en los antecedentes de esta resolución y no conforme con la misma se interpone recurso de apelación por la entidad financiera demandada .

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada .

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación básicamente son los siguientes :

EN CUANTO AL ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA POR PARTE DEL JUEZ AQUO.- EL INTERÉS REMUNERATORIO PACTADO EN EL CONTRATO DE TARJETA SUPERAEL DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA

PRIMERO.- EL CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO REVOLVING Y DE PAGO APLAZADOSUSCRITO EN EL PRESENTE CASODEL CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO VISA HOP ORO

Como ya consta en autos, en fecha de 31 de mayo de 2012 la actora firmó un contratode Tarjeta Global Bonus con la entidad Banco Popular - E, S.A.. Dicho contrato fueaportado por la actora de Documento nº 1 de su demanda.

En la actualidad dicho contrato es titularidad de mi mandante. El tipo de interés aplicable a ambas modalidades se detalla con claridad en el contratoy es fácilmente comprensible: un tipo de interés nominal anual del 24%, TAE 26,82%. Acontinuación, el contrato detalla el cálculo del tipo de interés y define la TAE.

En el momento de celebración del contrato y como resulta claramente del documentoque lo formaliza, el cliente optó por la primera modalidad, pago cuota fija mensual de1.500€ (o bien, por la totalidad del crédito consumido si éste es inferior a 1500€). SEGUNDO.- LOS HECHOS POSTERIORES RELEVANTES A LA CONTRATACIÓN DE LATARJETA DE CRÉDITO

Además de lo ya expuesto, concurren una serie de hechos posteriores a la contrataciónde la tarjeta que evidencian el conocimiento por la parte prestataria del funcionamientode la modalidad de pago revolving y de los intereses pactados.

En este sentido, durante toda la vida de la tarjeta de crédito, la parte prestataria vinorecibiendo mensualmente los extractos en los que se detallaba el interés devengado,las disposiciones realizadas, la cantidad amortizada y la deuda pendiente.

Todo ello revela que la parte demandante deseaba inequívocamente disponer de latarjeta, conocía a la perfección las diversas condiciones de esta y que, sobre la base deestos conocimientos, tomaba libremente las decisiones que le convenían en cada

momento.

Durante todo ese tiempo ha venido usando la tarjeta objeto de este procedimiento deforma usual y pacífica

TERCERO. - ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA Y APLICACIÓN DE LA DOCTRINAJURISPRUDENCIAL SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL DOBLE CONTROL DETRANSPARENCIA. 3.4. CONSECUENCIAS DE LA EVENTUAL DECLARACIÓN DE NULIDAD POR FALTA DETRANSPARENCIA Y/O ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA AL TIPO DE INTERÉSORDINARIO

En el hipotético e improbable supuesto de que se declarase la nulidad por falta detransparencia y/o abusividad de la cláusula impugnada relativa al tipo de interésremuneratorio, no cabría declarar, sin más, la nulidad del contrato de tarjeta de crédito.

En el presente caso, al tratarse de la acción de nulidad por falta de transparencia yabusividad de la concreta cláusula relativa al tipo de interés ordinario, resultanaplicables los postulados de la doctrina del TJUE y las previsiones de la Directiva 93/13.

En estos supuestos, cabe la integración de una cláusula sin la cual el contrato no puedasubsistir, en la medida en que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 consagra el principio deno vinculación de las cláusulas abusivas, de modo que el contrato siga siendoobligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin lascláusulas abusivas. Por tanto, la finalidad de la Directiva 93/13 se cumple eliminandolas cláusulas abusivas y, al mismo tiempo, permitiendo la subsistencia del contrato. Siesta no es posible sin la cláusula declarada abusiva, habrá entonces que integrar elcontrato.

TERCERO.- En relación a la cuestión planteada esta Sala ya se ha pronunciado de forma reiterada así entre otras muchas en la sentencia de fecha 27/09/2023 :

" Caràcter abusiu de la clàusula d'interès retributiu.

DISSETÈ. El problema que es planteja a l'hora de valorar el possible caràcter abusiu de les clàusules incloses en un contracte entre un professional i un consumidor relatives a la determinació de l'interès retributiu aplicable, és quin abast ha de tenir aquest control si tenim en compte que és un element essencial del contracte.

Efectivament, l'interès retributiu és la determinació del preu a pagar per rebre un préstec o un crèdit.

És a dir, la contraprestació del capital que es rep o del que es pot disposar.

DIVUITÈ. L' article 4 de la Directiva 93/13 de la UE disposa:

" 1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible."

DINOVÈ. La sentència del Tribunal Suprem de 9 de maig de 2.013, parteix de la base que la determinació del tipus d'interès retributiu o ordinari que el client haurà de pagar per la disponibilitat del capital és una clàusula que configura un dels elements essencials del contracte.

Continua argumentant que d'acord amb la normativa comunitària, aquesta mena d'elements no es poden sotmetre a un examen de l'equilibri de la reciprocitat de les prestacions de les parts o del seu contingut.

Ara bé, aquesta impossibilitat no impedeix que s'hagi d'analitzar la seva transparència quan s'han incorporat a contractes celebrats entre professionals i consumidors.

Primer, s'ha de valorar la seva incorporació al contracte i que sigui intel·ligible. És a dir, la seva transparència purament documental.

Després, s'haurà de ponderar si el consumidor ha rebut prou informació, de manera que se n'adoni que és un dels elements essencials del contracte i de la càrrega tant econòmica com jurídica que li suposa.

VINTÈ. Aquella resolució argumenta:

" 197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.

2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.

201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"...

Además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000,"[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".

Aquesta sentència arribava a la següent conclusió:

"a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato".

El mateix criteri trobem en les sentències del Tribunal Suprem de 14 de desembre, 7 de novembre i 8 de juny de 2.017, i més recentment, per exemple en les de 4 d'abril i 21 de desembre de 2.022.

VINT-I-UNÈ. La sentència del TJUE de 16 de març de 2.023 explica:

" "la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario,.. debe interpretarse de manera extensiva... de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él...".

VINT-I-DOSÈ . En conclusió, per molt que una clàusula inclosa en un contracte entre un professional i un consumidor afecti a un element essencial del contracte, com ho és el pacte d'interessos retributius, aquesta qualitat no impedirà entrar a valorar si és transparent.

En el cas que no ho sigui, caldrà examinar si genera un desequilibri important en contra del consumidor entre les seves obligacions i les assumides pel professional.

La transparència no implica només la seva incorporació física al contracte, sinó també que el seu redactat siguin clar i senzill d'entendre, i que la clàusula en sí mateixa sigui accessible i fàcil de trobar.

Igualment, és exigible que el consumidor pugui conèixer la càrrega tant econòmica com jurídica que es deriva de la clàusula.

Transparència de la clàusula.

VINT-I-TRESÈ . La sentència del Tribunal Suprem de 9 de març de 2.021, recorda:

"7.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".

VINT-I-QUATRÈ . La sentència del mateix Tribunal de 27 d'octubre de 2.020, fixa els requisits que ha de complir la incorporació de les clàusules del contracte als efectes de la seva eficàcia:

"El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

- Aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...".

En el mateix sentit, sentències de 15 de desembre de 2.015, 27 de juny de 2.017 o de 30 de maig de 2.018.

VINT-I-CINQUÈ. Aplicant els principis que acabem de resumir al contracte litigiós, no hi ha cap dubte que ens trobem davant d'un contracte d'adhesió les clàusules del qual han estat predisposades anticipadament per l'entitat emissora de la targeta de crèdit. És, per tant, un contracte dirigit a la contractació en massa, és a dir per vincular a un número indeterminat de persones que no poden negociar sinó només acceptar o rebutjar l'oferta que se'ls presenta.

Del que acabem de dir, es deriva que ens trobem davant d'unes condicions generals de la contractació tal i com les defineix l' article 1 de la llei 7/1998 de 13 d'abril amb la que es va incorporar a l'ordenament intern espanyol la Directiva 93/13/CEE.

VINT-I-SISÈ . La sentència del Tribunal Suprem de 4 de març de 2.020, fa esment a les característiques específiques d'aquesta mena de contractes:

" las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

En definitiva, l'entitat financera concedeix al consumidor la possibilitat de disposar d'un límit de crèdit determinat, que es pot tornar a terminis, amb quotes periòdiques que es poden establir com un percentatge del deute existent o com una quota fixa.

Es paguen unes quotes periòdiques que normalment es poden modificar dins d'uns mínims establerts per l'entitat creditora.

La seva peculiaritat és que el deute derivat del crèdit es renova mensualment: disminueixen els abonaments fets amb el pagament de les quotes, però va augmentant si es demanen diners o per l'ús de la targeta , així com amb els interessos, comissions i altres despeses que es financen conjuntament.

La sentencia que acabem d'esmentar acaba recordant que aquestes especials característiques han motivat que actualment el Banco de España exigeixi a les entitats una especial diligència, que es concreta en determinades mesures que fan avinent la dificultat que suposa per un consumidor mig adonar-se de la real càrrega econòmica que comporta la subscripció d'aquests tipus de contractes.

VINT-I-SETÈ . De la lectura del contracte de targeta resulta quina és la TAE aplicada, que es pot apreciar sense massa dificultat.

Ara bé, les seves condicions particulars són absolutament insuficients per permetre que el consumidor pugui conèixer el funcionament i les conseqüències econòmiques del producte de què es tracta.

De manera més específica, l'existència de l'element més característic d'aquesta mena de contractes, com és que el consumidor torna a disposar, amb les conseqüències econòmiques inherents, de les quantitats que va amortitzant, no queda clarament explicat d'una manera comprensible ni destacada.

En conclusió, la sola lectura de les condicions generals no permet al consumidor poder-se fer una idea de les condicions del contracte i del cost econòmic que li representa, el que fa que la clàusula que determina l'interès retributiu a pagar, no es pugui considerar transparent, el que implica que materialment no s'ha incorporat al contracte.

Que se li hagin enviat extractes mensuals no amaga que en el contracte no s'incorporava amb la claredat suficient les seves característiques bàsiques.

En aquest mateix sentit s'ha pronunciat, entre altres, la sentència de la Secció Primera de l'Audiència de Barcelona de 30 de juny de 2.022.

Desequilibri important.

VINT-I-VUITÈ . Una clàusula d'un contracte entre un professional i un consumidor que no compleixi els requisits de transparència, no ha de ser necessàriament abusiva.

Per ser-ho cal que, a més, li generi un desequilibri patrimonial important en els drets i obligacions derivats del contracte.

En aquest sentit, l' article 3.1 de la Directiva 93/13 diu:

"Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

El mateix principi el trobem a l' article 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios, que disposa:

"Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato."

VINT-I-NOVÈ . La sentència del TJUE de 26 de gener de 2.017, argumenta:

"El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración".

Les sentències del Tribunal Suprem de 12 de novembre de 2.020, vàries de la mateixa data, diuen:

"la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas".

CUARTO.-Aplicado al caso presente , al igual que en la sentencia de referencia de la lectura del contrato de tarjeta de crédito resulta claro y perfectamente legible cual es el TAE aplicado .Ahora bien sus condiciones particulares son absolutamente insuficientes para que el consumidor pueda conocer el funcionamiento y las consecuencias económicas del producto contratado , Y de forma especifica , de elementos más característico de este tipo de contratos ( revolving) como es que el consumidor vuelve a disponer , con las consecuencias inherentes , de las cantidades que va amortizando , lo cual no queda claramente explicado de una manera comprensible y destacada . Es decir nos encontramos ante un producto contratado consistente en una tarjeta de crédito tipo revolving, que es aquella que se usa para compras o disposiciones de efectivo de manera que el cliente no tiene que pagar su importe al banco que le financia a mes vencido, sino que la deuda queda aplazada automáticamente, de manera que el usuario la va a ir satisfaciendo mediante cuotas de plazos mensuales, que incluyen la repercusión de un interés remuneratorio.

De tal manera , que de la sola lectura de las condiciones generales no puede el consumidor hacerse una idea de las condiciones del contrato ni del coste económico que le representa , lo que hace que la cláusula que determina el interés retributivo no pueda considerarse transparente , lo que implica que materialmente no se ha incorporado al contrato .

Ahora bien para declarar la abusividad de una clausula , como se ha señalado no es suficiente que la misma no sea transparente sino que además es necesario que se haya producido un desequilibrio importante . En el caso presente dicho desequilibrio si existe.

El contrato de tarjeta fue suscrito en fecha31 de mayo de 2012y se pactó en el mismo una TAE del26,82 %. El TEDR publicado por el Banco de España para las tarjetas de crédito con pago aplazado en 2012 era del 20,90%. Si a este TEDR le aplicamos los criterios de la STS 15 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 442/2023) , nos encontraríamos con TAE del 21,20, y si bien el interés remuneratorio no supera los seis puntos del interés que recibían las entidades financieras al momento en que se firmo para operaciones similares de acuerdo con las estadísticas publicadas por el Banco de España y por lo tanto , esta diferencia si bien no permite calificar de usurario el préstamo es evidente que causa un desequilibrio importante al consumidor ya que supone la imposición de un precio al consumidor demandante muy superior a otras operaciones firmadas en dicho año . Por lo tanto dicha cláusula deberá de ser expulsada del contrato , lo que implica que la parte actora solo habrá de devolver las cantidades dispuestas , sin la aplicación del interés remuneratorio . Como ya lo resuelve la sentencia de Instancia .

Y en cuanto a la nulidad el contrato que también se decreta en la sentencia de Instancia , efectivamente deberá de dejarse sin efecto al acogerse la acción ejercitada con carácter principal no la acción subsidiaria ,ejercitada en la demanda .

QUINTO- Y en cuanto a las costas de esta alzada al estimarse parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada. de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación