Sentencia Civil 486/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 424/2024 de 14 de junio del 2024

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Dª Paloma contra la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Guixols , en que desestima la demanda por la misma formulada contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La parte actora la Sra. Paloma en su demanda mantenía que :

es propietaria del apartamento DIRECCION000, situado en la DIRECCION001) Girona.

Como propietaria de dicho apartamento, le corresponde una cuota de participación, en relación a la Propiedad HorizontalEl Título de Propiedad establece una cuota correspondiente al apartamento de la Sra. Paloma de 4,08%, tal y como se desprende de la Nota Registral emitida por el Registro de la Propiedad de Sant Feliu de Guíxols en fecha 7 de abril de 2004. [3] Sin embargo, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, no realiza las cuotas en base a dicho porcentaje, sino que aplica otro porcentaje de participación en la división horizontal al apartamento núm. DIRECCION000, propiedad de la Sra. Paloma, como, de hecho, viene haciendo con otros apartamentos.

En el caso de la Sra. Paloma viene aplicando una cuota de participación de 4,18%. Ello ha supuesto un perjuicio evidente para la Sra. Paloma, no solo económico, como más adelante se analizará. No obstante lo señalado en el Hecho Primero, ciertamente la Comunidad puede establecer un sistema de distribución de gastos diferente al sistema de distribución legal según cuotas de participación fijadas en el Título Constitutivo de la Propiedad Horizontal. Es decir, la Comunidad de Propietarios puede modificar las cuotas de participación.

Sin embargo, como no puede ser de otra forma, para llevar a cabo estas modificaciones se deben cumplir una serie de requisitos. En el caso que nos ocupa, no se han cumplido dichos requisitos, es más, se han vulnerado de forma evidente como más adelante veremos, ya que, a pesar de que la Sra. Paloma lo ha puesto reiteradamente de manifiestoLa Sra. Paloma ha venido poniendo de manifiesto las reiteradas irregularidades, como se puede comprobar en las cuotas asignadas en el Acta de la Reunión Extraordinaria de fecha 22 de abril de 2011 y las cuotas asignadas en el Acta de la Reunión Ordinaria de fecha 24 de agosto de 2011. Basta una simple lectura de dicha acta que se aporta con esta demanda como Documento Número 4 para comprobar, no solo que no se aprobasen dichas pretensiones, sino que ni siquiera se mencionan en el Acta.

La parte actora viene a mantener básica y fundamentalmente que en la Asamblea Ordinaria de la Comunidad de 27 de marzo de 2004 en que se fundamenta la Comunidad para la aplicación de dicha cuota no se acordó modificación alguna de dicha cuota . En concreto mantiene la parte actora en su demanda :

Basta una simple lectura de dicha acta que se aporta con esta demanda como Documento Número 4 para comprobar, no solo que no se aprobasen dichas pretensiones, sino que ni siquiera se mencionan en el Acta. No se menciona el apartamento núm. DIRECCION000 y no se menciona la diferencia del 0,10%.

Solicitando en el suplico de la demanda :

Se condene a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 a la aplicación correcta de la cuota de participación del apartamento núm. DIRECCION000, de 4,08%.

2. Se condene a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 a abonar los importes indebidamente abonados por la Sra. Paloma debido a la incorrecta aplicación de la cuota de participación, más los intereses correspondiente

Respecto de la pretensión del apartado 3 del suplico de la demanda :

Se condene a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 a restituir a la Sra. Paloma los importes abonados por principal, intereses y costas derivados del juicio Verbal 599/2014, más los intereses correspondientes.

Por AUTO de fecha 27 de marzo de 2023 se estimo la excepción de cosa juzgada .

La parte demandada se opuso a la demanda alegando básicamente :

que la vivienda propiedad de la actora tiene atribuido según el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal una cuota de participación del 4'08 % pero que también se aplica un reparto de gastos complementario a todos los comuneros del 0'10% que es conforme a la ley, que se viene aplicando desde el año 2004.

Fijando la sentencia de Instancia como hechos controvertidos :

De sus escritos de demanda y contestación se desprende que las cuestiones controvertidas a resolver en el presente pleito son si el 0'10% extra forma parte de la cuota de participación o del reparto de gastos y si se acordó válidamente ese 10% extra.

TERCERO .- La sentencia de Instancia después de fijar la normativa que estimo aplicable al valorar la prueba documental concluye :

En dicha documentación puede verse que a dicho apartamento le corresponde una cuota de participación del 4'08%, hecho tampoco negado por la demandada.

Y de la prueba testifical :

Respecto al 0'10% extra que se le viene aplicando a la actora, el testigo Sr. Olegario, quien entró como Administrador de la Comunidad en 2006 y, por tanto, tercero ajeno al proceso y sin interés en el resultado del mismo, manifestó en juicio que dicho porcentaje se aprobó en el año 2004,debido a un tema de asignaciones de zonas comunes. Dijo que, aunque no examinó el acta del año 2004 para ver si se había hecho constar tal acuerdo, sí tiene constancia de que el porcentaje extra del 0'10% se venía aplicando desde entonces cuando él entró como Administrador. También manifestó que, en ela cta de 2009, de la que él sí tiene constancia, se hace referencia al reparto de gastos con una asignación del 0'10% por vecino y nuevamente se repite en el acta de 2012. Que en ningún momento se ha impugnado por la actora ninguna de las referidas actas y que el 0'10% se vino aplicando desde 2004 y durante todos los años en los que él fue Administrador, tanto a la actora como al resto de vecinos, sin oposición alguna.

Por su parte, el testigo Sr. Pio, quien entró como Administrador de la Comunidad en 2011 y sigue en la actualidad y, por tanto,tercero ajeno al proceso y sin interés en el resultado del mismo, manifestó enjuicio que los coeficientes se remontan al año 2004, año en que, aunque no sabe quién era el Administrador, sí sabe que era un vecino de la Comunidad. Que los vecinos le explicaron que, por tema de uso de unas zonas comunes, aprobaron en 2004 un plus para las plantas bajas y un 0'10% extra en el reparto de gastos para el resto de propietarios. Que el 0'10% se le aplica a la actora y a todos los propietarios que están en planta, a excepción de los de los bajos, que pagan un plus por los jardines superior al 0'10%. Que ello se viene aplicando desde 2004sin oposición de la actora ni impugnación de ninguna de las actas por su parte,i ncluidas las de 2009 y 2012, pese a que en ambas se hace constar dicho coeficiente del 0'10%. Manifiesta que ese 0'10% no forma parte de la cuota de participación, sino del coeficiente de reparto de gastos. Que la actora pagó el4'08% más el 0'10% extra desde 2004 hasta 2008, que en 2009 y siguientes únicamente pagó el 4'08% y que en los últimos años sí paga el 4'08% más el0'10%.

Valorando la sentencia que :

Es cierto que en el acta del año 2004 (doc. n.º 5) no consta un acuerdo expreso relativo al 0'10%. Sin embargo, las declaraciones de los dos testigos, terceros ajenos al proceso, pero con un conocimiento directo de la gestión de la Comunidad, han manifestado que fue en la reunión de 2004 cuando se acordó dicho coeficiente, estando presente la actora, como consta en la propia acta, siendo que incluso en actas posteriores se pone de manifiesto que la actora era la Presidenta de la Comunidad en aquel momento Ambos testigos coinciden en que el acuerdo no supone una modificación de la cuota de participación, sino una modificación o incremento en la participación en los gastos comunes, lo cual se confirma al explicar dichos testigos el motivo de la aprobación de dicho coeficiente, que se derivó del uso que algunos vecinos dan a elementos o servicios comunes en esproporción al resto.

Pese a que el acuerdo no se hizo constar expresamente en el acta de2004, puede verse en el doc. n.º 3 de la demanda, acta de 2009, que "El saldode la señora Paloma corresponde a la diferencia que existe entre el coeficienteque aparece en las escrituras y el que se aplica desde hace años, ya que habíaunas partes comunes que se repartieron entre todos los propietarios,normalmente un 0'10% más cada uno, confiando en que, aclarado este asunto,procederá a su pago en breve".

Por tanto, aunque en 2004 no se hiciese constaren el acta el coeficiente del 0'10%, sí consta en la de 2009, sin que se haya acreditado por la actora que mostrase su oposición ni que la actora impugnara dicha acta en ningún momento. A ello se ha de añadir que los dos testigos han manifestado que la actora venía abonando ese 0'10% desde 2004 y hasta 2008sin oposición.

Llegando a la conclusión la Juzgadora de Instancia de ,

En el año 2004, siendoPresidenta de la Comunidad la actora, se adoptó el acuerdo de modificar elreparto de gastos con un coeficiente por vecino del 0'10%. Se trataba de unacuerdo de reparto de gastos y no de modificación de cuota de participación,como se hace constar en las actas de los años posteriores aportadas y comohan puesto de manifiesto los dos testigos, por lo que no requería de unanimidad.

Cierto que dicho acuerdo no se hizo constar en el acta de 2004 expresamente nise inscribió en el Registro de la Propiedad, pero de la normativa transcrita al inicio del presente fundamento se extrae que la inscripción de un acuerdo relativo a la cuota de gastos no es de obligatoria inscripción en el Registro y que su falta de inscripción solo puede perjudicar, en su caso, a terceros de buena fe, condición que no concurre en la demandante, pues estaba presente en la aprobación del coeficiente del 0'10% y, aunque no estuviera presente, lo vino pagando sin oposición hasta el año 2009, año en que dejó de pagar, sin que manifestase oposición expresa alguna hasta la carta del año 2012. A ello se uneque no impugnó ninguna de las actas ni acuerdos de 2009, 2011 y 2012aportados, siendo que en todos ellos se hace constar ese coeficiente de gastos del 0'10% y que en ellos se iban aprobando las correspondientes liquidaciones contables individuales de cada apartamento o local sin impugnación alguna de la actora.

CUARTO.- Los motivos del recurso de apelación son básicamente :

PRIMERA.- INCORRECTA FIJACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Lo cierto es que en el acto de Audiencia Previa fue la propia Juzgadora a quo quien formuló en estos términos los hechos controvertidos:

"Si la cuota de participación es del 4,08% más una aportación complementaria a los gastos del 0,10%. Por tanto, si se ha modificado la cuota de participación o lo que realmente se ha hecho es aprobar una forma complementaria de aportación a los gastos".

Y derivado de ello:

"Si se debe aplicar al supuesto de hecho la doctrina de los actos propios, puesto que existiría desde 2004 un acuerdo relativo a la aplicación de este 0,10% más a este 4,08%".

Es decir, no es tanto si el 0'10% extra forma parte de la cuota de participación o del reparto de gastos, sino si, como dice la propia Juzgadora en la Audiencia Previa, si se ha modificado la cuota de participación o lo que realmente se ha hecho es aprobar una forma complementaria de aportación a los gastos.

Aunque pueda parecer un matiz sin importancia, entendemos que no lo es ya que esta es justamente la cuestión fundamental a la cual, de entrada, parece no otorgarle importancia la propia juzgadora. De hecho, es que deja claro que no le otorga ninguna importancia al hecho controvertido [si se ha modificado la cuota de participación o aprobar una forma complementaria de aportación a los gastos] cuando en la misma Sentencia FJ SEGUNDO, reconoce que:

"Pese a que el acuerdo no se hizo constar expresamente en el acta de 2004".

SEGUNDA.- ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA. Para fundamentar la "VALIDEZ DE LA APLICACIÓN A LA ACTORA DEL 0,10%" -título del FJ SEGUNDO de la Sentencia-, la Juzgadora a quo cita la siguiente normativa:

"El art. 553-25.4 del CCCat dispone que " Los acuerdos que modifiquen la cuota de participación, los que priven a cualquier propietario de las facultades de uso y disfrute de elementos comunes y los que determinen la extinción del régimen de la propiedad horizontal simple o compleja requieren el consentimiento expreso de los propietarios afectados".

El art. 553-26.2 establece que " Es necesario el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios con derecho al voto, que tienen que representar al mismo tiempo las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para: [4] Ambos testigos coinciden en que el acuerdo no supone una modificación de la cuota de participación, sino una modificación o incremento en la participación en los gastos comunes, lo cual se confirma al explicar dichos testigos el motivo de la aprobación de dicho coeficiente, que se derivó del uso que algunos vecinos dan a elementos o servicios comunes en desproporción al resto"Pese a que el acuerdo no se hizo constar expresamente en el acta de 2004".

Y a continuación:

"Por tanto, aunque en 2004 no se hiciese constar en el acta el coeficiente del 0'10% sí consta en la de 2009, sin que se haya acreditado por la actora que mostrase su oposición ni que la actora impugnara dicha acta en ningún momento. A ello se ha de añadir que los dos testigos han manifestado que la actora venía abonando ese 0'10% desde 2004 y hasta 2008 sin oposición".

[Las negritas son nuestras] [6] Ambos testigos coinciden en que el acuerdo no supone una modificación de la cuota de participación, sino una modificación o incremento en la participación en los gastos comunes, lo cual se confirma al explicar dichos testigos el motivo de la aprobación de dicho coeficiente, que se derivó del uso que algunos vecinos dan a elementos o servicios comunes en desproporción al resto".

Pues bien, esto contradice lo que se recoge en el propio escrito de contestación a la demanda. En este, se puede comprobar cómo se refiere la Junta de 27 de marzo de 2004, que es el origen de este supuesto acuerdo en estos términos:

" se adoptó un acuerdo a fin de corregir las consecuencias de un error existente en el título constitutivo en relación a otras dos entidades, lOs números 15 y 18 del edificio, las cuales tenían un coeficiente inferior según el título al que les debiera corresponder. Este desajuste de coeficientes, se resolvió incrementando el coeficiente de la entidad nº 15, que según el título constitutivo del edificio tiene una cuota del 4'08%, pasando a ser del 8'40%; y en cuanto a la entidad nº 18 pasó de tener un cuota del 2'98% a una cuota del 6'94%. Ello así se deduce examinando los DOCUMENTOS Nº 1 y 5 de la demanda".

Y a continuación se dice:

" La cuestión es que, a consecuencia de dicho acuerdo, y como sea que existían errores en la escritura de constitución de división horizontal, se procedió a partir del mismo año 2004 por parte de la Comunidad de Propietarios, a aplicar un sistema de reparto y contribución a los gastos comunes complementario distinto del que establece el título constitutivo, aumentando los apartamentos su aportación a los gastos comunes en un 0'10%. Ello, a fin distribuir las aportaciones de modo justo entre los copropietarios y además compensar entre todos los comuneros el error de coeficientes. Pero no se modificaron los coeficientes de los demás comuneros, ni por tanto, de la actora.

[Las negritas son nuestras]

Es decir, en la contestación a la demanda se dice que se adoptó un acuerdo (que realmente NO se adoptó porque NO consta en el Acta), porque existía un error en el título constitutivo consistente en un coeficiente inferior según el título, y se añade que existían errores en la escritura de constitución de división horizontal y finaliza, el error de coeficientes. Pero todo esto la Juzgadora lo obvia y acoge la testifical de dos testigos que NO estaban en 2004 y establece su conclusión de que la modificación se derivó del uso que algunos vecinos dan a elementos o servicios comunes en desproporción al resto. Aunque no sabemos qué vecinos son ni [7] que servicios comunes, por lo que, a falta de más prueba, no sabemos cómo llega la Juzgadora a quo a esta conclusión. Comenzando por el final, no es cierto que la Sra. Paloma haya venido abonando el incremento del 0,10%, nunca abonó este incremento y así lo ha venido manifestando reiteradamente a la Comunidad. De hecho, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, interpuso un Procedimiento Monitorio contra la Sra. Paloma, el cual fue tramitado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Sant Feliu de Guíxols, Juicio verbal 599/2014. Y es a partir del momento en que recae sentencia, en 2015, en el que la Sra. Paloma comienza a abonar este incremento, obligada como decimos por la Sentencia. La Sra. Paloma no se opuso, porque no se acordó, ¿cómo iba a ponerse a algo que no se acordó? , que no consta en el Acta.

Y en cuanto a la afirmación de que en las siguientes actas sí que consta dicho cambio, pues bien, vayamos a las actas.

- Acta de la Asamblea General Ordinaria de 29 de agosto de 2009:

"El Saldo de la señora Paloma corresponde a la diferencia que existe entre el coeficiente que aparece en las escrituras y el que se aplica desde hace años ya que habían unas partes comunes que se repartieron entre todos los propietarios, normalmente un 0,10%".

Aquí, en primer lugar, no consta el supuesto acuerdo y, en segundo lugar, no se está hablando de "aportación a gastos comunes", se habla de partes comunes que se repartieron entre los propietarios, aunque no se menciona qué partes son estas.

- Acta de la reunión ordinaria de 24 de agosto de 2011:

"El Administrador explica a los asistentes que la Señora Paloma cuando realiza los ingresos de la cuota de la comunidad de su vivienda especifica el importe de la cuota que liquida sobre el importe del presupuesto aprobado y especifica el coeficiente sobre lo que ella paga 4,08% que no coincide con lo que se le computa desde hace años como todos los vecinos y que en su caso es el del 4,18%. La asamblea recuerda y ratifica, en su caso, los acuerdos de fecha 27-3-2004 en que se modifican los coeficientes de participación de las entidades QUINCE (Dúplex) y DIECIOCHO (Apartamento DIRECCION002), en que la Señora Paloma era Presidenta de la Comunidad, así como el Acta del pasado 29 de agosto de 2009 en el que el punto segundo del orden del día ya se hace otra vez mención del mismo y literalmente hay un párrafo que dice:

-".../...El saldo de la señora Paloma corresponde a la diferencia que existe entre el coeficiente que aparece en las escrituras y el que se aplica desde hace años ya que habían unas partes comunes que se repartieron entre todos los propietarios, normalmente un 0,10% más cada uno, confiando en que, aclarado este asunto, procederá a su pago en breve. .../...". [10] Finalmente, como conclusión, vamos a mostrar lo que se ha estado haciendo durante todos estos años, todo ello a la luz de la documentación que ha sido aportada por esta parte, la parte contraria no ha aportado ni un solo documento.

Lo que se hace en la Junta del 27 de marzo de 2004 es modificar los coeficientes de unos apartamentos que no afectan ni causan modificación en el reparto de los coeficientes de los demás propietarios que, de hecho, no se mencionan.

De la documentación estudiada se observa que el Administrador asigna al apartamento DIRECCION003 un 1,44% menos de la cuota que le corresponde abonar y al apartamento Duplex un 0,61% menos (no sabemos el motivo, porque no se dice). Ninguno de dichos apartamentos es el de la Sra. Paloma.

El coeficiente que realmente abona el Duplex, 7,79% no coincide ni con el anterior a 2004, 10,90% ni con el posterior aprobado en la Junta 2004, 8,40%. Sin duda, esta disminución de las cuotas beneficia a estos dos apartamentos. La suma de las diferencias de los dos coeficientes (es decir, lo que pagan de menos) es 1,44+0,61= 2,05 %. Esto se ha dividido por el resto de apartamentos que son 20 y el resultado es efectivamente: 2,05/20= 0,10 %, que es la llamada modificación/incremento de la cuota de participación [en realidad cuota de participación] a todos los apartamentos excepto al DIRECCION003 y al Ap. DIRECCION004 (Dúplex) y Ap. DIRECCION002.

Y todo ello sin que conste en ningún Acta, sin ninguna aprobación ni unánime ni simple y, por lo visto, por un "acuerdo tácito" o diferencia aprobada no "explícitamente pero sí indirectamente", acuerdo del que no se sabe ni cuándo ni dónde ni quien intervino.

En definitiva, no es cierto que no supone una modificación de la cuota de participación, sino una modificación o incremento en la participación en los gastos comunes, como dice la Sentencia, contraviniendo lo que dice la demandada en su propio escrito de contestación a la demanda:

" se adoptó un acuerdo a fin de corregir las consecuencias de un error existente en el título constitutivo en relación a otras dos entidades, los números 15 y 18 del edificio, las cuales tenían un coeficiente inferior según el título al que les debiera corresponder (...) como sea que existían errores en la escritura de constitución de división horizontal, (...) y además compensar entre todos los comuneros el error de coeficientes".

Y lo que es más grave, contraviniendo la prueba documental, prueba fehaciente en la que queda evidenciado que este supuesto acuerdo nunca se adoptó.

Y a la luz de dicha prueba, se ha incumplido la normativa que la propia Sentencia recoge como premisa de partida: [20]

"Artículo 553-26. Adopción de acuerdos por unanimidad y por mayorías cualificadas.

QUINTO.- No puede aceptarse que la sentencia parte de un error en la fijación de los hechos controvertidos ya que la misma recoge los que quedaron fijados en la audiencia previa y resuelve en la sentencia todos los hechos que se fijaron como controvertidos cuestión distinta es que la parte recurrente no comparta como lo resuelve y que también es objeto de apelación en los demás motivos del recurso .

SEXTO.- En cuanto a una errónea aplicación de la normativa y un error en la valoración de la prueba .

Señalar que hemos de partir como también lo hace la sentencia de Instancia que al apartamento propiedad de la actora le corresponde una cuota de participación del 4'08%, hecho tampoco negado por la demandada.

Que en la Asamblea del año 2004 no se adoptó ningún acuerdo de modificación de cuotas , ni se adopto ningún acuerdo de incremento sobre gastos comunes .

A pesar de lo cual se viene aplicando desde el año 2004 un 0'10% extra que se le viene aplicando a la actora y al resto de propietarios que están en planta.

Hemos de convenir con la sentencia de Instancia , que de las actas posteriores en que se hace mención a dicho incremento podemos concluir que efectivamente con independencia de que se aprobara o no dicho acuerdo , que no consta aprobado ,lo que se ha venido aplicando desde el año 2004 de hecho no es una modificación del coeficiente de la cuota sino la aplicación de unos gastos comunes a los propietarios de la planta . Si bien ello supuso en realidad un aumento del coeficiente que le correspondía que era del 4,08% al 4,18%.

Señalar que tenemos que distinguir entre la cuota de participación en la propiedad ( cuota coeficiente ) y cuota de participación en los gastos comunes ( cuota de gastos )y en este sentido y como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona Sec.4 de fecha :

El art.553-3.3 CCC dispone que "Las cuotas de participación se determinan y se modifican por acuerdo unánime de los propietarios o, si este no es posible, por medio de la autoridad judicial o de un procedimiento de resolución extrajudicial de conflictos", y lleva implícito que, en efecto, es preciso un acuerdo unánime para modificar las cuotas de participación, un acuerdo en sentido jurídico, adoptado en Junta de Propietarios donde figure en el Orden del día la modificación -en este caso, de las cuotas de participación; en el supuesto de no ser posible alcanzar un acuerdo por unanimidad en tal sentido, para resolver la cuestión, es posible acudir a los tribunales o a un procedimiento de resolución extrajudicial de conflictos.

Aunque con ocasión de la distinción entre la cuota de participación en la propiedad (cuota coeficiente) y la cuota de participación en los gastos comunes (cuota de gastos), la Sentencia de la Sección 17ª de esta Audiencia, de 21 de diciembre de 2016, por ejemplo, parte de un acuerdo adoptado en Junta convocada al efecto, y señala:

" La cuestión planteada tiene que ver con la distinción entre (1) cuota de participacion ( cuota de propiedad, o cuota coeficiente) y (2 ) cuota de participaciön en los gastos comunes, o " cuota de gastos" (Modificación del sistema de reparto entre los comuneros)

En el sentido de que en principio parece exigirse unanimidad para la determinación y para modificación de las cuotas de participación ( artículo 553-3.4 CCCat , máxime cuando se establece en el título, 553-9), pero en realidad no se exige la unanimidad para modificar la forma de contribución a los gastos comunes (sino solo para modificar la cuota de propiedad). Así, el art. 553-3.1.c frente al 553- 3.4: en el primero, se señala que la cuota de participación establece la distribución de los gastos y el reparto de los ingresos, salvo pacto en contrario ; mientras que en el segundo se señala que "las cuotas se determinan y modifican por acuerdo unánime de los propietarios o, si este no es posible, por la autoridad judicial si las leyes o los estatutos no establecen otra cosa", de donde resulta que para lo que se exige unanimidad es para modificar la cuota/coeficiente, pero no para modificar la forma de contribución a los gastos comunes; es decir que la modificación de la cuota de contribución en los gastos comunes no supone la modificación de la cuota de participación o coeficiente de propiedad, sino que ambos son conceptos distintos, situación que se manifiesta en el art. 553 - 45 (supuestos de exención por falta de uso o de uso desproporcionado de elementos o servicios comunes, en los que la cuota de participación de las entidades privativas no resulta coincidente con la cuota de contribución en los gastos, contrariamente a lo establecido en el art. 17.1 CCC en relación con la mayoría cualificada de los 4/5 del art. 553-25.2 CCC ). Y es manifestación de tal diversidad de conceptos el art. 553- 45.4, previsión que se extiende a locales y a viviendas (consecuencia de la función social de la propiedad, ex art. 541-2 CCC , restricciones al derecho de propiedad) Con frecuencia nos encontramos que el pago de los gastos por partes iguales (por acuerdo o por "costumbre") se ha consolidado, pero para la modificación la contribución a éstos no se precisa unanimidad que sí es necesaria si se quisiera alterar la cuota.

Lo mismo ocurre en el ámbito de la LPH (antecedente según la EM): la regla general es la distribución de los gastos generales conforme a la cuota de participación (art. 3 pfo.2), pero cabe que se establezca un criterio distinto del de la cuota de participación, conforme al art. 9.1 .e, a cuyo tenor, el propietario tiene la obligación de "contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales..."; lo "especialmente establecido" permite que se adopten otros sistemas distintos de abono de los gastos comunes siempre que se establezca así en los Estatutos o mediante un acuerdo ( unánime) adoptado en Junta (para dispensa de determinados gastos, o un sistema distinto para un grupo determinado de gastos, o para determinadas anualidades, o a través de un sistema de reparto igualitario..." ( STS 30.4.2002 ) En este sentido, la SAP Barcelona, Sec. 19.ª de 17 de junio de 2009 Recurso conforme a la cual: "... En el presente caso jamás ha habido un acuerdo expreso de modificar el sistema de reparto según cuota de participación en el régimen de la propiedad horizontal pero parece que aunque tuviese el origen en una confusión, al menos desde el año 1991 los miembros de la Comunidad de Propietarios han ido contribuyendo al levantamiento de las cargas comunes por partes iguales, por lo que estamos ante una situación consolidada de la que hay que partir para resolver la cuestión planteada. Es decir, ha de partirse de que a través del acuerdo impugnado se está modificando la forma de contribución a los gastos comunes del inmueble, que hasta ese momento era el de partes iguales...........Sentado lo anterior, no se comparte sin embargo la tesis de la apelante de que el art. 553.3 CCC exija la unanimidad para modificar la forma de contribución a los gastos comunes....... El art. 553-3 número 1 CCC señala en su apartado c) que la cuota de participación establece la distribución de los gastos y el reparto de los ingresos, salvo pacto en contrario, mientras que el número 4 del mismo artículo señala que "las cuotas se determinan y modifican por acuerdo unánime de los propietarios o, si este no es posible, por la autoridad judicial si las leyes o estatutos no establecen otra cosa". De donde resulta que para lo que se exige unanimidad, según este precepto, es para modificar la cuota, no para modificar la forma de contribución a los gastos comunes, como acertadamente razona la sentencia apelada. ..."

Por tanto,mientras que para la modificación o determinación de las cuotas de participación previstas en el título constitutivo se requiere unanimidad, para la determinación o modificación del sistema para repartir los gastos, sin alterar los coeficientes o cuota de participación, no es necesaria la unanimidad. La contribución a los gastos conforme al coeficiente previsto en el título de constitución ( art.553.3.1.c del CCC ) no es una regla absoluta, pudiéndose modificar la forma de contribuir a los gastos. Así lo expresa también la sentencia de la AP de Barcelona de 18/6/14 (Secc.13 ) cuando dice: "...Centrada así la cuestión discutida, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencia de la Sección 1ª, de 30 de marzo de 2009 , de la Sección 19 ª, de 17 de junio de 2009 , de esta misma Sección 13ª,de 28 de abril de 2010 , de la Sección 11ª,de 28 de junio de 2011 , de la Sección 16ª,de 22 de julio de 2011 , o de la Sección 17ª, de 22 de septiembre de 2011, de la Audiencia Provincial de Barcelona ; ROJ SAP B 2686 y 7378/2009, 5342/2010, 6956, 6755, y 11024/2011), que la contribución a los gastos conforme al coeficiente previsto en el título de constitución no es una regla absoluta, pudiendo distinguirse en el régimen jurídico de la propiedad horizontal del Código Civil de Cataluña, entre:

1.- la determinación, o la modificación, de las cuotas de participación previstas en el título de constitución: para lo que se requiere la unanimidad, según lo exigido en el artículo 553.3.4 del Código Civil de Cataluña .

2.- la determinación, o la modificación, de la forma de contribuir a los gastos comunes, o del sistema de repartir los gastos, sin alterar la cuota prevista en el título de constitución: para lo que basta el acuerdo de la junta de propietarios, según lo previsto en el artículo 553.3.1.c) del Código Civil de Cataluña , según el cual la cuota de participación establece la distribución de los gastos y el reparto de los ingresos, "salvo pacto en contrario".

En cuanto a las mayorías que son necesarias para el acuerdo de modificación del sistema de contribución a los gastos comunes, a su vez, es necesario distinguir entre:

2.1.- el acuerdo que consiste en adoptar el régimen de distribución por cuotas del título constitutivo: basta la mayoría simple del artículo 553.25.5 del Código Civil de Cataluña , por cuanto no supone ninguna modificación del título constitutivo.

2.2.- el acuerdo que consiste en adoptar un régimen distinto de la distribución por cuotas del título constitutivo: es necesaria la mayoría reforzada del artículo 553.25.2 del Código Civil de Cataluña , según el cual es preciso el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que deben representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para adoptar acuerdos de modificación del título de constitución y de los estatutos, salvo que el título establezca otra cosa.

Por lo tanto, para la adopción de un acuerdo que consiste en el reparto de los gastos entre los copropietarios de modo distinto al previsto en el título constitutivo, basta la mayoría reforzada del artículo 553.25.2 del Código Civil de Cataluña , y no es necesaria la unanimidad, a diferencia de lo exigido en el ámbito de aplicación del derecho español por el artículo 17.1ª de la Ley 49/1960, de 21 de julio ( RCL 1960, 1042 ) , sobre Propiedad Horizontal , en la redacción de la Ley 8/1999, de 6 de abril."

En definitiva podemos concluir , contrariamente a lo mantenido por la parte apelante que en el supuesto presente lo que se venía aplicando no seria en realidad una modificación de la cuota de participación sino de un modo de reparto de determinados gastos comunes , de forma distinta a la fijada en titulo constitutivo .Lo cual es perfectamente admisible al amparo de lo dispuesto en el Art 553.3.4 del CCCat que dispone :

Artículo 553-3. Cuota. 3. Las cuotas de participación se determinan y se modifican por acuerdo unánime de los propietarios o, si este no es posible, por medio de la autoridad judicial o de un procedimiento de resolución extrajudicial de conflictos.

4. Pueden establecerse, además de la cuota de participación, cuotas especiales para determinados gastos.

Cuestión distinta es que tanto en uno como en otro caso se exija una acuerdo de la Junta de Propietarios para su aplicación a los distintos propietarios .

En el mismo sentido y sobre las mayorías necesarias se pronuncia la sentencia de la AP de Lerida Sec. 2 de fecha 14/10/2021 que dice al respecto :

Així ho entén el TSJC i l'Audiència Provincial de Barcelona en diverses sentències, d'entre les quals destacarem, a part de les citades a la pròpia resolució recorreguda, la Sentència 601/2016 de la Secció 17 ª i que fa:

QUINTO.- La actora, ahora apelante sostiene la infracción legal del acuerdo porque éste no se ha tomado por unanimidad ni ha sido inscrito en el Registro. La cuestión planteada tiene que ver con la distinción entre (1) cuota de participación (cuota de propiedad, o cuota coeficiente) y (2 ) cuota de participación en los gastos comunes, o "cuota de gastos" (Modificación del sistema de reparto entre los comuneros) En el sentido de que en principio parece exigirse unanimidad para la determinación y para modificación de las cuotas de participación ( artículo 553-3.4 CCCat , máxime cuando se establece en el título, 553-9), pero en realidad no se exige la unanimidad para modificar la forma de contribución a los gastos comunes (sino solo para modificar la cuota de propiedad). Así, el art. 553-3.1.c frente al 553-3.4: en el primero, se señala que la cuota de participación establece la distribución de los gastos y el reparto de los ingresos, salvo pacto en contrario ; mientras que en el segundo se señala que "las cuotas se determinan y modifican por acuerdo unánime de los propietarios o, si este no es posible, por la autoridad judicial si las leyes o los estatutos no establecen otra cosa", de donde resulta que para lo que se exige unanimidad es para modificar la cuota/coeficiente, pero no para modificar la forma de contribución a los gastos comunes; es decir que lamodificación de la cuota de contribución en los gastos comunes no supone la modificación de la cuota de participación o coeficiente de propiedad, sino que ambos son conceptos distintos, situación que se manifiesta en el art. 553 - 45 (supuestos de exención por falta de uso o de uso desproporcionado de elementos o servicios comunes, en los que la cuota de participación de las entidades privativas no resulta coincidente con la cuota de contribución en los gastos, contrariamente a lo establecido en el art. 17.1 CCC en relación con la mayoría cualificada de los 4/5 del art. 553-25.2 CCC ). Y es manifestación de tal diversidad de conceptos el art. 553 - 45.4, previsión que se extiende a locales y a viviendas (consecuencia de la función social de la propiedad, ex art. 541-2 CCC , restricciones al derecho de propiedad) Con frecuencia nos encontramos que el pago de los gastos por partes iguales (por acuerdo o por "costumbre") se ha consolidado, pero para la modificación la contribución a éstos no se precisa unanimidad que sí es necesaria si se quisiera alterar la cuota.

Por tanto, mientras que para la modificación o determinación de las cuotas de participación previstas en el título constitutivo se requiere unanimidad, para la determinación o modificación del sistema para repartir los gastos, sin alterar los coeficientes o cuota de participación, no es necesaria la unanimidad. La contribución a los gastos conforme al coeficiente previsto en el título de constitución ( art.553.3.1.c del CCC ) no es una regla absoluta, pudiéndose modificar la forma de contribuir a los gastos. Así lo expresa también la sentencia de la AP de Barcelona de 18/6/14 (Secc.13 ) cuando dice: "...Centrada así la cuestión discutida, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencia de la Sección 1ª, de 30 de marzo de 2009 , de la Sección 19 ª, de 17 de junio de 2009 , de esta misma Sección 13 ª,de 28 de abril de 2010 , de la Sección 11ª,de 28 de junio de 2011 , de la Sección 16ª,de 22 de julio de 2011 , o de la Sección 17ª, de 22 de septiembre de 2011, de la Audiencia Provincial de Barcelona ; ROJ SAP B 2686 y 7378/2009, 5342/2010, 6956, 6755, y 11024/2011), que la contribución a los gastos conforme al coeficiente previsto en el título de constitución no es una regla absoluta, pudiendo distinguirse en el régimen jurídico de la propiedad horizontal del Código Civil de Cataluña, entre: 1 .- la determinación, o la modificación, de las cuotas de participación previstas en el título de constitución: para lo que se requiere la unanimidad, según lo exigido en el artículo 553.3.4 del Código Civil de Cataluña .2.- la determinación, o la modificación, de la forma de contribuir a los gastos comunes, o del sistema de repartir los gastos, sin alterar la cuota prevista en el título de constitución: para lo que basta el acuerdo de la junta de propietarios, según lo previsto en el artículo 553.3.1.c) del Código Civil de Cataluña , según el cual la cuota de participación establece la distribución de los gastos y el reparto de los ingresos, "salvo pacto en contrario".

En cuanto a las mayorías que son necesarias para el acuerdo de modificación del sistema de contribución a los gastos comunes, a su vez, es necesario distinguir entre:2.1.- el acuerdo que consiste en adoptar el régimen de distribución por cuotas del título constitutivo: basta la mayoría simple del artículo 553.25.5 del Código Civil de Cataluña , por cuanto no supone ninguna modificacióndel título constitutivo.2.2.- el acuerdo que consiste en adoptar un régimen distinto de la distribución por cuotas del título constitutivo: es necesaria la mayoría reforzada del artículo 553.25.2 del Código Civil de Cataluña , según el cual es preciso el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que deben representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para adoptar acuerdos de modificación del título de constitución y de los estatutos, salvo que el título establezca otra cosa.

Por lo tanto, para la adopción de un acuerdo que consiste en el reparto de los gastos entre los copropietarios de modo distinto al previsto en el título constitutivo, basta la mayoría reforzada del artículo 553.25.2 del CódigoCivil de Cataluña , y no es necesaria la unanimidad, a diferencia de lo exigido en el ámbito de aplicación del derecho español por el artículo 17.1ª de la Ley 49/1960, de 21 de julio , sobre PropiedadHorizontal , en la redacción de la Ley 8/1999, de 6 de abril."

Per tant, el fet de que un acord comunitari pretengui repartir les despeses atenent a la superfície de cada entitat i a la utilitat, en cap cas pot considerar-se nul per haver-se adoptat per la majoria de les 4/5 parts, atès que en res afecta al coeficient de participació que cada entitat té en la propietat total de l'edifici que no es modifica, sinó en la distribució de les despeses atenent a un criteri diferent al que fins aleshores es feia valer, el que ens ha de menar a la desestimació del recurs la confirmació de la sentència apel·lada."

Sentado lo anterior en lo que si asiste razón a la parte recurrente es en que no existe acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios donde se establecieran dichas participación en los gastos comunes , no existe acuerdo alguno al respecto , hecho por otro lado admitido por la parte demandada ya que en la Asamblea del año 2004 no consta acuerdo alguno .

Señalar que las juntas posteriores a las cuales se refiere la Comunidad , para sustentar la validez del acuerdo tácito ya que expreso no existió o sea los acuerdos adoptados en Juntas de 2009, ya consta que la actora señala la diferencia entre el coeficiente que le corresponde y lo que se le viene liquidando .

En la del año 2011 , se hace constar que la actora cuando realiza ingresos especifica el coeficiente que ella le corresponde 4,08% que no coincide con lo que se le computa desde hace años como todos los vecinos y que es el 4.18.%

La Asamblea recuerda y ratifica acuerdos 27/03/2004 en que se modifico .

En la del año 2012 el Abogado de la parte actora presento un escrito mostrando su disconformidad en la aplicación del coeficiente y negación de la existencia de acuerdo alguno .

Consta en el acta que no puede ir en contra de sus propios actos y que por lo tanto se seguirá aplicando el coeficiente

Señalar que del resumen expuesto de dichas actas si bien en todos ellos se hace constar ese coeficiente de gastos del 0'10% y que en ellos se iban aprobando las correspondientes liquidaciones contables individuales de cada apartamento o local sin impugnación alguna de la actora, señalar al respecto , que ya desde la Junta del año 2009 la actora mostró su disconformidad con su aplicación y su pago .

Y que como se recoge en la sentencia de la AP de Lérida , Sec. 2 de fecha 27 de junio de 2019 en un supuesto que presenta ciertas analogías al presente :

Cierto es que según dispone el art. 553-29 CCCat . (en su redacción vigente, derivada de la Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales) los acuerdos adoptados por la junta de propietarios son ejecutivos desde el mismo momento en que se adoptan, de forma que si no son impugnados oportunamente devienen ejecutivos.

Ahora bien, frente al reiterado alegato de la Comunidad de que la Junta celebrada en 2002 no fue impugnada (y tampoco las sucesivas), no puede obviarse que, como ya se ha dicho, no existió ningún acuerdo comunitario en los términos pretendidos por la demandada, no constando como tal en el orden del día, ni en la junta celebrada en 2002 ni en las posteriores (en las que únicamente se viene a decir que la cuota se estableció en la junta de constitución de 2002), por lo que tampoco puede sostenerse válidamente que no fue impugnado en tiempo y forma y que ha caducado la acción. Aunque ya se ha dicho que se ignora la forma en que se hicieron los cálculos, lo acordado en esa junta parece apartarse de las previsiones estatutarias, pero ello no significa que quede establecido definitivamente, siendo para ello necesario la adopción de un acuerdo expreso al respecto, adoptado con arreglo a las formalidades legales (orden del día, convocatoria, mayorías, acta, notificación, etc.).

En la junta de continua referencia se aprobó el presupuesto para el ejercicio de 2002-03, y "para sufragarlo se acuerda establecer unas cuotas mensuales", por el importe que figura en dicho acta. Se trata por tanto de la distribución de los gastos de ese ejercicio, pero nada se dice de los ejercicios venideros, ni de la actualización de esa (supuesta) cuota fija. El hecho de que se haya mantenido durante años un determinado sistema o una determinada forma de reparto de los gastos (cuota fija más IPC), no impugnada por las demandantes y aceptada por todos los vecinos, no significa que exista un acuerdo comunitario que haya modificado lo dispuesto en los Estatutos y título constitutivo, tanto en lo que se refiere al coeficiente de participación del local como a los gastos comunes a los que debe contribuir y aquellos otros de los que está exento.

Es cierto que en el caso presente la actora no impugno dichas acuerdos , pero es que en dichas acuerdos no consta acuerdo alguno respecto a dicho gasto común por el que se aplica un 0,10% a determinados propietarios entre ellos a la actora , ya que se remiten a lo acordado en la Junta del año 2004 en la que se reitera no hubo acuerdo alguno al respecto .

En consecuencia esta falta de impugnación de dichos acuerdos de las Juntas de los años 2009, 2011 y 2012 no es un obstáculo alguno para que la actora pueda instar la nulidad de la aplicación de dicho coeficiente no acordado en Junta alguna .

En cuanto a los actos propios de los que la sentencia de Instancia también concluye por lo que la actora no puede ahora instar dicha nulidad .

Como se declara en la STS de 3 de diciembre de 2.004 :

"en el caso debatido, se encuentran en los Estatutos, y aunque sea la Junta de Propietarios quién establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior" .

La STS de 16/11/2004 , en un caso de impugnación de acuerdos de derrama por coeficientes tras varios años de sistema de reparto igualitario, rechaza la argumentación de los impugnantes pues :

"no ha existido ningún acuerdo de la junta de propietarios en que se estableciese la modificación de lo prevenido en los estatutos sobre la distribución de gastos comunes" La sentencia sigue diciendo que "El hecho de que durante siete u ocho años no hayan sido impugnadas las cuentas realizadas por la administración de la Comunidad conforme a un sistema igualitario, en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos que, como acto propio, sería vinculante para todos los que lo hubiesen adoptado. En el caso que nos ocupa, como alega la Comunidad demandada, solamente ha existido una tolerancia ante una práctica inadecuada que, a lo sumo, únicamente puede determinar la pérdida del derecho a impugnar las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios a que ella ha afectado . . .".

En el supuesto presente la ratificación que se hace en una de las Juntas posteriores al acuerdo de la Junta del año 2004 , cuando no existió acuerdo alguno en la Junta del año 2004 , no puede estimarse como un acuerdo adoptado en dicha Junta al respecto ni puede considerarse un acto inequívoco ni puede serlo su reiteración inercial en el tiempo, pues falta la conciencia clara y evidente de que se estaba efectuando un cambio jurídico que no puede considerarse acreditado y que carece de significación inequívoca, máxime cuando la parte actora ya desde el año 2009 vino mostrando su disconformidad , precisamente por la inexistencia de acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios acordando modificar el coeficiente del apartamento propiedad de la actora que lo es del 4,08% , fijándola en un 4,18 % al aplicar un mayor porcentaje por unos gastos que no consta se hayan acordando en Junta alguna de la Comunidad .

Por todo lo expuesto , procede estimar parcialmente la demanda ya que respecto de la petición 3) del suplico de la demanda fue estimada la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada .

SEPTIMO.- En cuanto a las costas de Instancia estamos ante un supuesto de estimación parcial de la demanda por lo que resulta de aplicación lo previsto en el art. 394-2 de la LEC , debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes, en su caso, por mitad.

En cuanto a las costas de esta alzada al estimarse parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento al respecto ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación