Sentencia Civil 485/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 278/2024 de 17 de junio del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la demanda formulada D. Lucio, contra , FROCONSUR y la absuelve de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento e impone las costas a la parte demandante, se interpone contra la misma recurso de apelación D. Lucio.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La parte actora en su demanda solicitaba:

FORMULO DEMANDA DE JUCIO ORDINARIO POR LA QUE SE DECLARE EXTINGUIDO EL CONTRATO DE AGENCIA CON INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE PREAVISO, y SE CONDENE A FROCONSUR, B.V AL PAGO DE LA INDEMNIZACION POR INCUMPLIMIENTO DEL PERIODO DE PREAVISO PARA LA EXTINCION DEL CONTRATO DE AGENCIA, DE LA CORRESPONDIENTE INDEMNIZACION POR CLIENTELA Y DE LOS DAÑOS Y PERJUCIOS, contra la mercantil FROCONSUR, B.V.. con número TVA NL805561353B01 y domicilio en 8911-AX LEEUWARDEN (HOLANDA), C/ Willemskade nº 11 , en reclamación de la cantidad total por todos los conceptos de CIENTO VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (124.218,56€), más intereses y costas, correspondiendo en cuanto a QUINCE MIL EUROS (15.000€) a la indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso, OCHENTA Y SEIS MIL EUROS (86.000€), a la Indemnización por clientela, y en cuanto a los VEINTITRES MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (23.218,56€) restantes , a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la extinción del contrato de agencia, todo ello en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho.

Manteniendo en su demanda:

La relación comercial entre actor y demandada, se inicia en el 2017, cuando D. Lucio, y FROCONSUR, B.V., representada por su Administrador D. Teofilo, suscriben un contrato de Agencia en fecha 1 de abril 2017, en virtud del cual mi representado era nombrado agente comercial en el territorio Europeo, para promover dentro del territorio, operaciones de compraventa de los productos distribuidos por la sociedad, pescado y marisco, a cambio de una remuneración y con una duración del contrato de cinco años prorrogable automáticamente por dos años, salvo que cualquiera de las partes manifestase su voluntad de no renovar el contrato, con al menos seis meses de antelación al transcurso del período de vigencia en curso.

Estableciéndose al mismo tiempo, que cada una de las partes podría dar por finalizado el contrato en cualquier momento sin necesidad de previo aviso, en dos supuestos:

*a) Cuando la otra parte hubiera sido declarada en estado de quiebra, o cuando haya sido admitida a trámite su solicitud de suspensión de pagos.

*b) Cuando la otra parte hubiere incumplido total o parcialmente las obligaciones legal o contractualmente establecidas.

En cuanto a la regulación del contrato, se estableció que se regirían por la Ley española 12/1992, de 27 de mayo, reguladora del contrato de Agencia.

DE DOCUMENTO NUM. 1 , aporto copia del citado contrato de agencia suscrito entre las partes en fecha 1 de abril de 2017, que el pasado día 1 de abril de 2022, fecha en la que se cumplían los cinco años de vigencia, quedó prorrogado por dos años más, hasta el 1 de abril de 2024, al no haber manifestado ninguna de las partes su voluntad de no renovarlo. 3

Sin embargo, el pasado día 6 de octubre de 2022, durante una Feria comercial, que tuvo lugar en Conxemar (Vigo) y a la que asistieron mi representado y el Sr. Teofilo en representación de FROCONSUR, B.V, éste en el transcurso de una conversación le expresó su intención de dar por finalizada su relación comercial el día 31 de diciembre de 2022, ofreciéndole una compensación económica de 25.000 €, condiciones que dos días después, el día 8 de octubre, el Sr. Teofilo, transcribió por escrito en un email que remite al Sr. Lucio, y del que se aporta copia como DOCUMENTO NÚM. 2, junto con su traducción jurada.

TERCERO. - RESCISION UNILATERAL DEL CONTRATO DE AGENCIA E INCUMPLIMIENTO DEL PRECEPTIVO PLAZO DE PREAVISO.-

Tal y como se ha indicado en el hecho anterior, FRONCOSUR, B.V. y en concreto a través de su representante legal el Sr. Teofilo, comunica al actor por escrito el día 8 de octubre de 2022, la finalización de la relación comercial que les unía con efectos a 31 de diciembre de 2022, y por tanto, da por extinguido el contrato de agencia suscrito entre ambos de fecha 1 de abril de 2017, unilateral y anticipadamente, puesto que dicho contrato se encontraba prorrogado hasta el día 1 de abril de 2024.

Reclamando por los siguientes conceptos y en las cuantías señaladas anteriormente por los mismos :

*A) Derecho a una Indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso.

*B) Derecho a una Indemnización por clientela

*C) Derecho a una Indemnización por daños y perjuicios

La parte demanda se opuso a la demanda manteniendo básicamente :

En resumen, reclama la demandante que se declare extinguido el Contrato de Agencia, además de una indemnización total de 122.218,56€. Todo ello, a través de un tergiversado relato de hechos, en cuya virtud se intenta hacer creer al Juzgado: (1) que mi mandante no tenía clientes en Europa antes de contratar al Sr. Lucio (lo que, como veremos, es falso); (2) que el Sr. Lucio ha sido artífice de un aumento en las ventas de Froconsur y de un incremento de sus operaciones comerciales (lo que, como veremos, tampoco es cierto); (3) que el Sr. Lucio cumplió con la diligencia de un ordenado comerciante con sus obligaciones como agente (lo que, veremos, también es falso); o, lo más increíble de todo, (4) que fue mi mandante quien, unilateralmente, decidió terminar anticipadamente el contrato (lo que en absoluto es cierto).

3. Como acreditaremos a lo largo de este escrito, nada de lo anterior es cierto, de tal suerte que deberá desestimarse la demanda con condena en costas a la parte demandante. Y ello, con fundamento en los hechos que se expresarán en esta contestación, y que resumimos a continuación en varios puntos:

o Lo primero que debe aclararse es que no es cierto, como dice el demandante, que mi representada no tuviera clientes en Europa antes de contratar al Sr. Lucio. Se trata de una ficción muy convenientemente introducida por el demandante en la Cláusula 5ª del Contrato de Agencia (contrato que fue redactado por él), y luego trasladada a la demanda judicial.

o Lo segundo que debe aclararse es que fue Sr. Lucio (y no mi representada) quien, unilateralmente, decidió dar por terminada la relación contractual. De hecho, veremos que mi mandante intentó por todos los medios que el Contrato de Agencia se cumpliera en su integridad (hasta abril de 2024), siendo el demandante quien lo impidió (probablemente, porque ya tenía planeado formular la presente demanda y forzar una negociación).

La sentencia de Instancia recoge como hechos no controvertidos :

Las partes están de acuerdo y se fijan por lo tanto como hechos no controvertidos los siguientes: D. Lucio concertó un contrato de agencia con FROCONSUR (a través de su administrador D. Teofilo) el 1 de abril de 2017. En virtud de dicho contrato, fue nombrado agente comercial de dicha entidad en el territorio Europeo para promover dentro de este operaciones de compraventa de los productos distribuidos por la sociedad, pescado y marisco, a cambio de una remuneración y con una duración contractual de cinco años prorrogable automáticamente por dos años, salvo que cualquiera de las partes manifestase su voluntad de no renovar el contrato, con al menos seis meses de antelación al transcurso del período de vigencia en curso. El 1 de abril de 2022, cuando se cumplían los primeros cinco años de vigencia, el contrato quedó prorrogado por dos años más, hasta el 1 de abril de 2024, al no haber manifestado ninguna de las partes su voluntad de no renovarlo. Igualmente, las partes están de acuerdo en que el contrato, a día de hoy, no está vigente.

La sentencia entra a valorar el primer motivo de oposición en relación a la extinción de la relación y señala lo siguiente :

: Para resolver sobre la forma en que se puso fin al contrato de agencia debe atenderse a la prueba documental aportada por cada una delas partes en forma de correos electrónicos intercambiados entre, de una parte,D. Lucio y su letrado, y de otra, D. Teofilo, así como a la declaración testifical de D. Juan Francisco.

Y después de pasar a la valoración de dichas pruebas En virtud de todo lo expuesto, debe llegarse a la conclusión de que quien puso fin al contrato de agencia fue D. Lucio. Por lo tanto, debe desestimarse su pretensión transcrita en segundo lugar en el fundamento de derecho anterior consistente en ser indemnizado por FROCONSUR en la cantidad de 15.000,00 euros por no haber respetado la entidad el plazo de preaviso previsto para la extinción del contrato de agencia. En cuanto a las pretensiones de indemnización por clientela y por los daños y perjuicios sufridos por D. Lucio, debe traerse a colación lo dispuesto en el fundamento de derecho primero de la presente resolución acerca de que "si se considera que los hechos se desarrollaron de la forma expuesta por la entidad demandada (admitiendo así que quien puso fin al contrato unilateralmente e incumpliendo el plazo de preaviso fue D. Lucio), ni siquiera podrían ser examinadas las demás pretensiones planteadas, toda vez que se infiere de lo dispuesto en los artículos 29 y 30 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia que, en los casos de denuncia unilateral del contrato por el agente, este pierde indefectiblemente el derecho a percibir una indemnización por daños y perjuicios y/o por clientela".

Y desestima la demanda, como se ha señalado.

TERCERO.- Los motivos del recurso de apelación básicamente son un error en la valoración de la prueba:

PRIMERA. - En cuanto a la desestimación de la demanda en base a la prueba testifical de D. Juan Francisco, empleado de la mercantil demandad Pues bien, esta parte considera que la sentencia apelada no se ajusta a Derecho por la valoración efectuada por el Juez A quo, por lo que respecta a la solvencia y veracidad de dicho testigo, por los motivos que paso a exponer a continuación. En primer lugar, el testigo D. Juan Francisco, el día de la vista reconoció:

1.-Ser empleado de la mercantil demandada (min.31:29).

2.- Ser el brazo derecho (hombre de máxima confianza) de D. Teofilo (min.32:16) .

3.- Y por último también reconoció en su declaración que los hechos los conoce por referencias de D. Teofilo y D. Lucio, que estos le comentaron que habían llegado a un acuerdo en la feria de Conxemar (Vigo), para que mi representado abandonase la empresa FROCONSUR.

Sin embargo, por sorpresa de esta parte, a pesar de reconocer que él era el superior jerárquico de mi representado, cuando es preguntado sobre temas que 3 por su cargo dentro de la empresa debería conocer, como por ejemplo si le consta la clientela aportada por el Sr. Lucio, si tenía conocimiento del cumplimiento de resultados de ventas a clientes por parte del actor, etc...el testigo contesta de forma evasiva, alegando un "supuesto" desconocimiento de todos estos temas.

Por todo ello, entendemos que nos encontramos ante lo que la Doctrina jurisprudencial cataloga como un " Testigo de Referencia " , es decir, un testigo de carácter indirecto de los hechos, y que tal y como tiene establecido dicha doctrina, a estos se les debe de otorgar un valor probatorio disminuido De nuevo esta parte, no puede estar conforme con lo manifestado por el Juez A quo, por cuanto ha quedado acreditado, por la documental aportada con la demanda, en concreto con el Documento núm 3, que fue mediante carta de fecha 8 de noviembre de 2022, certificada por Correos el día 9 de noviembre , y NO el 5 de diciembre de 2022, como manifiesta el Juzgador a quo en su sentencia, cuando el actor contestó a la mercantil demandada a su correo electrónico de fecha 8 de octubre de 2022, notificándole que su comunicación de rescisión de contrato de agencia que unía a las partes, incumplía lo establecido en la Ley 12/1992 de contrato de Agencia, en cuanto al plazo de preaviso, la indemnización por clientela y la indemnización de daños y perjuicios, habiendo acreditado debidamente esta parte el envío de dicha carta mediante la correspondiente certificación emitida por Correos de fecha 9 de noviembre de 2022, tal y como consta en autos, sin que haya sido posible obtener del citado organismo el correspondiente acuse de recibo, al igual que tampoco pudo obtenerse en su momento el acuse de recibo del emplazamiento a la demandada por el Juzgado .

CUARTO.- Ciertamente la primera cuestión a valorar deberá ser si el contrato se resolvió a instancia del actor o este se resolvió por la parte demandada o de mutuo acuerdo y en el supuesto de desistimiento del actor si este trae como causa un incumplimiento de la parte demandada.

De la valoración conjunta de la prueba practicada , concretada en la prueba documental , e mails remitidos entre las partes , ciertamente si que consta que efectivamente en la reunión que las partes tuvieron el día 6 de octubre de 2022 se llego a algún acuerdo sobre la resolución del contrato que vincula a las partes . Lo que no consta es el contenido de dicho acuerdo ni quien propuso dicha resolución ni si el mismo fue una simple propuesta o un acuerdo en firme .

La parte fundamenta dicha rescisión aparte de lo manifestado por la parte demandante en la reunión de fecha 6 de octubre de 2022 en la comunicación remitida por la parte demandada en fecha 8 de octubre de 2022 , en que consta textualmente :" como comentamos el pasado 6 de octubre de 2022 al salir de Conxemar pondremos fin a nuestra colaboración antes del 31 de diciembre , ud continuara trabajando hasta el 31 de diciembre y recibiendo los pagos mensuales según lo pactado ".

Y pactándose un bono de despedida de 25.000,00 euros el 2 de enero de 2023 y ser libre de hacer lo que dese a partir del 1 de enero de 2023 ."

Y si nos remitimos a la comunicación de fecha 14 de diciembre de 2022 , efectivamente de la misma podría deducirse que fue la entidad demandada la que planteo la posibilidad de dicha rescisión ya que en dicho comunicado queda acreditado la disconformidad de la entidad demandada con la actuación profesional de la parte actora .

Dicho lo cual es cierto que en dicha reunión las partes pudieron llegar a un acuerdo más bien todo parce indicar que fue un principio de acuerdo no cerrado , cuyo contenido no ha quedado acreditado , lo único que ha quedado acreditado es que hubo una propuesta de indemnización , y que los correos posteriores de las partes evidencian que el actor no acepto.

Siendo ello así también es cierto , que ante la falta de aceptación por parte del actor de las condiciones que la parte demandada le proponía para dar por resuelto el contrato , con efectos a diciembre de 2022 o enero 2023 , la parte demandada le propuso al actor continuar el contrato en la forma pactada y hasta la fecha pactada y que este no acepto por haberse perdido la confianza entre las partes .

En concreto ello queda evidenciado con el correo electrónico que el D. Teofilo envió un correo electrónico al letrado en el que mencionaba el acuerdo (documento n.º 6 de la contestación) y en el que expresamente indicaba que:

".. Si el Sr. Lucio considera que debemos dejar de lado nuestro acuerdo (aunque él lo había aceptado), no hay otra opción que cumplir con el contrato que tenemos. Esto significa que finalizaremos el contrato de manera oficial el 1 de abril de 2024. Enviaremos una comunicación por escrito más de 6 meses antes de esa fecha para hacerlo lo más oficial posible, y así dejar claro que las dos partes deben respetar el contrato hasta esta fecha (...)".los correos electrónicos remitidos por D. Teofilo al letrado de D. Lucio y aportados como

documentos n.º 7 a 14 de la contestación, en los que se reiteraba tenemos en estos momentos es el contrato entre la compañía y el Sr. Lucio,vamos a simplemente respetarlo. Por lo tanto,esperamos al Sr. Lucio en nuestra oficina la semana que viene para discutir los planes para el 2023 y empezar el nuevo año con renovada energía"; repito una vez más, el Sr. Lucio tiene contrato con la empresa de FROCONSUR, si no quiere terminaren las condiciones como hablado, no hay problema ninguno y seguimos (...)"; "Si él no acepta la propuesta (o, mejor dicho, el acuerdo) que alcanzamos durante Conxemar 2022, este perderá su validez y lo que haremos será continuar con nuestra relación de acuerdo con el contrato que tenemos. (...) Si las cosas no funcionan, se enviará en plazo (con al menos cinco meses de antelación a la terminación del contrato) el preaviso oficial de terminación, ya sea por vuestro lado o por el nuestro"; "(...) te he dado como fecha y hora límite de decidirte o bien aceptar mi propuesta de terminar nuestra relación comercial con fecha 1 de enero de 2023 o bien seguir bajo el contrato comercial que tenemos hasta fecha1 de abril de 2024. Como no he recibido ninguna noticia de tu parte,continuaremos entonces nuestra relación comercial ..

La sentencia de Instancia valora que la falta de respuesta a los correos electrónicos remitidos por D. Teofilo -en los que incluso llegaba a emplazar a D. Lucio en el centro de trabajo para continuar con el desempeño normal de sus funciones-, debe colegirse que quien deseó poner fin a la relación contractual que unía a las partes fue este último.

Esta Sala valora de dicha documental lo siguiente:

Primero que como se ha señalado efectivamente en fecha 6 de octubre hubo una serie de propuestas verbales por parte de la entidad demandada .

Que efectivamente hubo una propuesta para resolver la relación contractual que vincula a las partes ,sin que conste a instancia de quien , y ello tuvo lugar en la reunión de fecha 6 de octubre de 2022 , si bien todo parece indicar lo fue a instancia de la parte demandada . Que sobre dicha propuesta se pudo llegar a un principio de acuerdo verbal , el cual posteriormente no fue aceptado por la parte actora . Ello queda evidenciado con las comunicaciones remitidas por la parte actora y demandada al respecto .

Asimismo valora la Sala de todas estas comunicaciones que no existe acto alguno concluyente por parte de la entidad demandada de dar por resuelta la relación comercial , si que hubo propuestas para darla por resuelta pero no un acto inequívoco y concluyente de resolverlo . No hay comunicación alguna al respecto y si solo propuestas y un principio de acuerdo entre las partes no aceptado posteriormente por la parte actora . Asimismo de la valoración conjunta de dichas comunicaciones , valora la Sala que la entidad demandada ante la falta de acuerdo con la propuesta formulada , mantuvo la vigencia y continuación del contrato que le vinculaba con la parte actora y así se lo comunico si no aceptaba la propuesta .

Mantenimiento del contrato que no fue aceptado por la parte recurrente .

De todo ello podemos concluir que el contrato en ningún momento fue resuelto por la entidad demandada, solo hubo una intención de resolverlo que no solo no culmino con acuerdo alguno , sino que tampoco se resolvió con lo cual si el contrato actualmente no esta vigente solo puede ser atribuible a la voluntad de la parte actora no de la demandada. Y ello queda evidenciado en las comunicaciones anteriormente transcritas .

No consta una comunicación expresa de dar por resuelto el contrato por parte de la demandada y si solo propuestas no aceptadas por la parte actora . Y ante la no aceptación de dicha propuesta ya que la comunicación de la parte actora evidencia su voluntad de no continuar con la relación contractual lo que además queda evidenciado en que la parte actora ya no mantiene relación comercial con la entidad demandada .

Solo cabe reproducir dichas comunicaciones también recogidas en la sentencia de Instancia y en parte en esta resolución y en que consta ::

el documento n.º 2 de lademanda y n.º 3 de la contestación, que es el correo electrónico remitido por D. Teofilo a D. Lucio el 8 de octubre de 2022 conasunto "Nuestra reunión y decisión del 6 de octubre en Conxemar" y en cuyocuerpo se hace referencia en todo momento a una confluencia de voluntades delos implicados relativa a poner fin a la relación contractual que les une el 31 dediciembre de 2022 a cambio de una "prima de despedida" de 25.000,00 euros.

Dicho correo electrónico no fue contestado y a partir de entonces lascomunicaciones de D. Teofilo fueron con el letrado de D. Lucio. En la primera comunicación remitida por el letrado el 5de diciembre de 2022, se pone en conocimiento de D. Teofilo la voluntad deD. Lucio de reclamar las cantidades que figuran enla demanda por los mismos conceptos, sin hacerse referencia alguna al acuerdoverbal supuestamente alcanzado por las partes el 6 de octubre de 2022. Sietedías después, D. Teofilo envió un correo electrónico al letrado en el quemencionaba el acuerdo (documento n.º 6 de la contestación) y en el queexpresamente indicaba que "(...) Si el Sr. Lucio considera que debemosdejar de lado nuestro acuerdo (aunque él lo había aceptado), no hay otra opciónque cumplir con el contrato que tenemos. Esto significa que finalizaremos elcontrato de manera oficial el 1 de abril de 2024. Enviaremos una comunicaciónpor escrito más de 6 meses antes de esa fecha para hacerlo lo más oficialposible, y así dejar claro que las dos partes deben respetar el contrato hasta esafecha (...)". De dicha comunicación se infiere que la voluntad de D. Teofilo era la de continuar con el contrato de agencia visto que D. Lucio se había apartado del acuerdo convenido. Sobre este extremo,resultan especialmente clarificadores los correos electrónicos remitidos por D. Teofilo al letrado de D. Lucio y aportados comodocumentos n.º 7 a 14 de la contestación, en los que se reiteraba la ideaexpresada antes con expresiones como "dado que el único acuerdo quetenemos en estos momentos es el contrato entre la compañía y el Sr. Lucio,vamos a simplemente respetarlo. Por lo tanto, esperamos al Sr. Lucio ennuestra oficina la semana que viene para discutir los planes para el 2023 yempezar el nuevo año con renovada energía"; repito una vez más, el Sr. Lucio tiene contrato con la empresa de FROCONSUR, si no quiere terminaren lascondiciones como hablado, no hay problema ninguno y seguimos (...)"; "Siél no acepta la propuesta (o, mejor dicho, el acuerdo) que alcanzamos duranteConxemar2022, este perderá su validez y lo que haremos será continuar con

nuestra relación de acuerdo con el contrato que tenemos. (...) Si las cosas nofuncionan, se enviará en plazo (con al menos cinco meses de antelación alaterminación del contrato) el preaviso oficial de terminación, ya sea por vuestrolado o por el nuestro"; "(...) te he dado como fecha y hora límite de decidirte obien aceptar mi propuesta de terminar nuestra relación comercial con fecha 1 de

enero de 2023 o bien seguir bajo el contrato comercial que tenemos hasta fecha1 de abril de 2024. Como no he recibido ninguna noticia de tu parte,continuaremos entonces nuestra colaboración comercial (...)"; "(...) ahora resultaque está negando este compromiso por lo que no hay otro contrato que lo quetenemos en este momento y que tenemos que respetar de ambas partes"; "Tú yyo tenemos un contrato laboral (...) si niegas el convenio que hicimos bien verbal(Conxemar 2022) como confirmado por escrito de mi parte, sigue en vigor elcontrato de antes que no se puede terminar sin acuerdo de ambas partes (...);"(...) tengo que asumir (porque no me estás diciendo nada) que quieres forzaruna ruptura de nuestra relación comercial. De mi parte repito que quiero respetarel contrato comercial que tenemos. (...) Si sigues sin responder a mis e-mails ymis llamadas, lo considero como que no quieres respetar tu contrato (...)".

QUINTO.- Sentado lo anterior ello nos llevaría a valorar si efectivamente en este supuesto la parte actora tiene derecho a la indemnización por clientela prevista en el Art ,28 de la LCA

Y la Sala valora que en el supuesto presente en que el recurrente ceso unilateralmente y de motu proprio como agente de la demandada sin atribuirle incumplimiento alguno a la parte demandada , ya que el motivo de no aceptar la continuidad del contrato se fundamento en la mutua confianza , hace que el mismo no tenga derecho a dicha indemnización . Y ello porque si bien es imperativa de la indemnización ( art. 3 en relaciónart. 28 LCA ) necesariamente hay que relacionarla con el art. 30.b) LCA , que establece como uno de los supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización que el agente hubiese denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario. En el caso, partiendo de que fue el agente, que no acepto la continuidad en la empresa , conlleva a no tener derecho a dicha indemnización .

El recurrente actuó con plena libertad al no querer continuar en la empresa , de tal modo que ahora no puede pretender una indemnización que ni legal ni contractualmente le corresponde .

En este sentido y como se recoge en la STS de 12 de noviembre de 2010 en un supuesto de resolucion unilaterald el agente :

"El objeto del proceso versa sobre un contrato de agencia sujeto a la normativa de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, en el que se pactó un plazo de duración de dos años, prorrogables automáticamente anualmente, salvo denuncia. La entidad mercantil que tenía la condición de agente solicitó la resolución del vínculo por incumplimiento de la empresa con la que había concertado el contrato, y subsidiariamente la extinción de éste por terminación del plazo, acumulando a las anteriores pretensiones otras relativas a reintegración de comisiones descontadas -"descomisiones"-, pago de comisiones concurrentes, compensación de clientela e indemnización de daños y perjuicios. El eje del debate se centra básicamente en los recursos extraordinarios en el tema relativo a que habiendo cesado la entidad agente en la ejecución de la actividad meses antes de finalizar el plazo del contrato, al no haber causa justificada, se apreció incumplimiento grave revelador de disentimiento unilateral "de facto", sin que por el contrario haya habido incumplimiento de la parte contraria".

Asimismo como se recoge en la STS de 10 de noviembre de 2008 :

" En realidad, resulta indiferente a estos efectos que se trate de un contrato por tiempo fijo, que prevé una prórroga automática salvo que alguna de las partes decida no continuarlo, o que se trate de un contrato por tiempo indefinido. El artículo 28 LCA contiene una norma general que establece la indemnización por clientela cuando el contrato se extinga. Ahora bien, la Directiva 86/653/CEE , de 18 diciembre 1986, establecía, en su Art. 18 , que no se reconocería indemnización cuando el agente termine la relación sin que haya concurrido incumplimiento del principal a salvo las excepciones que se preveían y esta disposición se ha incorporado al artículo 30, b) LCA . Se trata de una regla especial que cede ante la general del artículo 28 LCA sólo para el supuesto de que sea el agente quien decida no continuar con el contrato, norma lógica porque el agente no cede la clientela al empresario, sino que al ser suya, la mantiene para las sucesivas empresas en las que sea el titular del negocio."

Procede, por todo lo anterior, la desestimación del recurso interpuesto.

En definitiva de todo lo actuado queda evidenciado que si el recurrente , no mantuvo la relación comercial hasta el plazo pactado en el contrato suscrito es decir hasta el 1 de abril de 2024 solo fue debido a su exclusiva voluntad , sin que conste actuación alguna incumplidora por parte de la demandada más allá de una propuesta no ejecutada de dar por finalizada la relación contractual con la indemnización propuesta por la parte demandada. Procediendo en consecuencia desestimar todas las pretensiones de la demanda derivadas de la resolución del contractual e incumplimiento del plazo de preaviso.

Por último y a efectos meramente dialécticos señalar que en cuanto a la indemnización por clientela, el artículo 28 de la ley de contrato de agencia dispone :

1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2007 dice al respecto :

: "la indemnización por clientela, a la que nos obstan ni la duración del contrato ni la ausencia de mala fe o de incumplimiento por parte del concedente ( SS de 18 de marzo y 16 de diciembre de 2002, 23 de diciembre de 2003, 23 de junio de 2005 , etc.) requiere la demostración de la realidad económica que debe resarcirse por quien se aproveche de su aporte, pues no procede automáticamente por el simple hecho de la extinción del contrato, sino que precisa la acreditación del incremento de los compradores o usuarios habituales, aunque consista en una apreciación meramente potencial, es decir, en la susceptibilidad de continuar el empresario disfrutando la clientela con aprovechamiento económico ( SS de 30 de octubre de 2000, 16 y 23 de diciembre de 2003, 21 de noviembre de 2005, 9 de febrero de 2006, etc.), lo que tiene su base en la idea subyacente de un enriquecimiento injusto que se produciría en los supuestos de que la clientela creada con el esfuerzo del agente fuera aprovechada por el concedente o principal ( SS de 22 de marzo de 1988, 27 de mayo de 1993, 3 de mayo y 23 de diciembre de 2002, 5 de mayo de 2003, 13 de octubre de 2004, 23 de junio de 2005, etc.). De modo que el onus probandi recae sobre el agente que sostiene la reclamación por este concepto, y no puede presumirse sin más que se dará la situación ( SS de 26 de julio de 2000, 31 de octubre de 2001, 28 de enero, 18 de marzo y 30 de noviembre de 2004, 23 de junio de 2005, 9 de febrero de 2006, entre otras).

Los argumentos en relación a dicha indemnización por la parte actora en su demanda adolecen de una cierta generalidad incompatible con la necesaria constatación de los hechos que integran los presupuestos de la indemnización por clientela; así, si se afirma que ha existido una aportación de clientes a la empresa habrá que concretar cuáles son los que, en concreto, ha aportado la demandante que debe de tener los datos necesarios que permiten llegar a esa conclusión y demás requisitos que establece dicha norma . La falta de aportación de una prueba pericial para poder constar dichos extremos y la generalidad en que se exponen en la demanda los cálculos por la misma efectuados harían igualmente inviable la indemnización reclamada en la demanda .

Procediendo en consecuencia desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida .

SEXTO.- .- Al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante de conformidad con lo previsto en el Art 398 de la L.EC.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo