Sentencia Civil 859/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 794/2023 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

LEASE PLAN SERVICIOS SA formulo demanda contra TOT INSTAL GIRONA SL en la que solicitaba:

1) Se declare resuelto, con fecha 3 de noviembre de 2021, el contrato de alquiler de vehículo de fecha 17 de junio de 2019, suscrito entre ambas partes.

2) Se condene a la demandada a restituir a la demandante el vehículo con placa de matrícula .... XNM.

3) Se condene a la demandada a pagar a la demandante, en concepto de facturas impagadas, la suma de 2.837, 20 euros.

4) Se condene a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 9.379,20 euros enconcepto de daños y perjuicios.Intereses y costas procesales

La parte demandada presento escrito en el cual formuló allanamiento parcial en lo referente a facturas impagadas en una cantidad de 2.779,28 euros, oponiéndose al resto de pedimentos formulados por la actora y solicitando la no imposición de costas.

La sentencia de Instancia estima íntegramente la demanda con los siguientes pronunciamientos:

1) Debo declarar y declaro resuelto, con fecha 3 de noviembre de 2021, el contrato de alquiler de vehículo de fecha 17 de junio de 2019, suscrito entre ambas partes.

2) Debo condenar y condeno a la demandada a restituir a la demandante el vehículo con placa de matrícula .... XNM, únicamente para el caso de que no se hubiere verificado.

3) Debo condenar y condeno a TOT INSTAL GIRONA SL a abonar a LEASEPLAN SERVICIOS SA la suma de 12.216,40 euros.

4) Debo condenar y condeno a TOT INSTAL GIRONA SL a abonar a LEASEPLAN SERVICIOS SA los intereses devengados respecto de la cantidad de 2.837,20 euros conforme lo estipulado en el artículo 1108 del Código Civil.

5) Debo condenar y condeno a TOT INSTAL GIRONA SL a abonar a LEASEPLAN SERVICIOS SA los intereses previstos en el articulo 576 desde el dictadode esta sentencia.

6) Debo condenar y condeno a TOT INSTAL GIRONA SL a abonar a LEASEPLAN SERVICIOS SA la costas causadas en este procedimiento.

Y no conforme con dicha resolución se interpone recurso de apelación por TOT INSTAL GIRONA SL.

SEGUNDO.- Los concretos motivos del recurso de apelación son:

PRIMERA. - ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO A LA NOCONSIDERACIÓN DE CONSUMIDOR DE LA MERCANTIL TOT INSTAL GIRON SL.

La sentencia objeto de recurso entiende que no puede atribuirse el carácter deconsumidor a la mercantil dado que la misma es una persona jurídica y "sin que, de ladocumental aportada con el escrito de contestación se atisbe que la mismaactuaba de manera ajena al ejercicio de su actividad empresarial o profesional".

Dicha valoración efectuada en la Sentenci vulnera lo previsto en el artículo 3 delReal Decreto Legislativo 172007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otrasleyes complementarias puesto que dicha normativa entiende que también son consumidores o usuarios (...)De acuerdo con lo expuesto, la mercantil TOT INSTAL GIRONA S.L se encentrarí dentro del ámbito de protección del TRLGDCU y, por lo tanto, debe ser considerada en

todo caso como una consumidora en esta relación contractual. Además cabe tener en cuenta que la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, citada por las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2016 y 30 de Enero de 2017, admite que en las condiciones generales entre profesionales pueda existir abuso de una posición dominante, por lo que "nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de ucondición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate e contratos entre profesionales o empresarios

SEGUNDA. - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO A LANULIDAD DE LA CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO E INDEMNIZACIÓNPOR DESISTIMIENTO UNILATERAL. Por consiguiente, nos encontramos que nuestro representado había abonado más de16.675,68 euros antes de producirse el impago en un contrato de 60 cuotas, totalizando

los impago de las 4 cuotas según el escrito de la demanda 2837.20 euros, en el momento en el que se procedió a dar por vencido el contrato de alquiler de vehículo, es por ello que se aprecia un claro ejercicio abusivo de la facultad de la parte arrendataria para declarar el vencimiento anticipado, sin considerar la proporcionalidad entre la

cantidad y el capital total del contrato antes de dar por vencido el contrato de alquiler del vehículo.

En cuanto a la indemnización por daños y perjuicios prevista en el contrato, si bien es admisible que una cláusula no negociada en un contrato con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento delconsumidor y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización -desproporcionadamente alta.

En el presente supuesto, cuestión que tampoco ha sido valorada por el Juzgador a quo,estamos ante una indemnización que impone epago del 50% de las cuotas pendientes de pago entendiendo, en todo caso, que estamos ante una indemnización

desproporcionadamente alta de acuerdo con la reciente jurisprudencia aplicable

PLUSPETICIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN RECLAMADA EN CONCEPTO DERESOLUCIÓN ANTICIPADA Y DE LAS CUOTAS IMPAGADAS.

La Sentencia que es objeto de recurso no entra a valorar - Fundamento de Derecho

Cuarto - las alegaciones que pone de manifiesto esta parte en la contestación a la demanda, básicamente se limita a razonar que no se ha aportado liquidación contradictoria y que no se ha impugnado la documental.

Cabe decir, que la documental aportada de contrario fue impugnada por esta parte en cuanto a su valor probatorio.

En segundo lugar, en la contestación a l demanda se puso de manifiesto el motivo por el cual se alegaba la pluspetición basándonos en las propias cláusulas del contrato aportado de adverso, en tal sentido, se alegó pluspetición de DOS MIL DIEZ CON

OCHENTA Y OCHO EUROS (2010.88 euros), respecto a la indemnización de 9379.20euros de la cláusula Decimonovena del contrato, que desde la resolución contractual(32 meses) ascendía a 7.368.32 euros que correspondería a 460,52 euros x 32 meses,debiendo excluirse las cantidades derivadas de los servicios opcionales contratados en las condiciones particulares y no la renta definida en las condiciones particulares consistente en alquiler más servicio de cobertura como se detallaba en la alegación sexta de la contestación a la demanda.

En relación con la pluspetición alegada en cuanto a la indemnización nada se pone demanifiesto en la Sentencia que es objeto de recurso, dado que al respecto únicamentese limita a resolver sobre la procedencia de la aplicación de la clausula de daños yperjuicios - Fundamento de Derecho Cuarto.

En lo que respecta a las cuotas impagadas, esta parte se ALLANÓ PARCIALMENTE en relación con la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS DE EUROS (2779,28 EUROS),correspondiente a las cuotas impagadas del mes de agosto al mes de noviembre de2021, considerando una pluspetición en la cantidad de CINCUENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (57.92 EUROS), respecto a las cuotas impagadas.

Asimismo, se alegaba, en dicha contestación a la demanda, que desconocíamos (yaque nada se ponía de manifiesto en la demanda) el motivo de que la cuota que se reclamaba en concepto de cuotas impagadas fuera de 709,30 euros cuando según enel mismo contrato y, en la misma demanda (Hecho Tercero) se establecía que la renta

inicial era de 694,82 euros (impuestos ya incluidos).

Además, de que en la cláusula Tercera del contrato ya se hacía constar que:

"El importe de las rentas es fijo a lo largo de todo el contrato a excepción de las cantidades correspondientes al Servicio de Cobertura. LEASEPLAN facturará separadamente los gastos correspondientes a la adquisición de combustible y otros productos a través de la tarjeta y/o servicios".

En todo caso, salvo error u omisión de esta parte no se especificaba en la demanda el aumento de la cuota reclamada correspondiente a los meses de agosto a noviembre de2021. acordando la revocación de la Sentencia impugnada y el dictado de una nueva Sentencia por la que se acuerde:

1) COMO PRINCIPAL:

- Se tenga por ALLANADA PARCIALMENTE a esta parte en relación con lacantidad de DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CONVEINTIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (2779,28.-€). Se desestime el resto de lacantidad reclamada por EXISTENCIA DE PLUSPETICIÓN.

- Se proceda a la DESESTIMACIÓN del resto de cantidades adeudadas en la demanda, en concepto de indemnización, por el carácter manifiestamente abusivo de la cláusula Decimonovena del contrato las descrita en el presente escrito, en especial la cláusula del contrato de alquiler de vehículo relativa a lacancelación anticipada que se ha aplicado por parte de la actora para ladeterminación de la cantidad exigible, todo ello en aplicación de la Ley Generalpara la Defensa de Consumidores y Usuarios.

- Subsidiariamente, se proceda a la DESESTIMACIÓN del resto de cantidades reclamadas en la demanda, en concepto de indemnización, por la manifiesta nulidad de la condición general de la contratación analizada, en especial la cláusula duodécima del contrato de alquiler de vehículo relativa a la cancelación anticipada, por ir la mismas en contra de la buena fe contractual y por infracción

de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

- Subsidiariamente, se proceda a la ESTIMACIÓN de PLUSPETICIÓN EN LARECLAMACIÓN de las cantidades en concepto de indemnización, por importe de DOS MIL DIEZ CON OCHENTA Y OCHO EUROS (2010,88.-€), fijándose lacantidad a reclamar por dicho concepto en SIETE MIL TRES CIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO7.368,32 €. -).

- Todo ello sin expresa imposición de costas en cuanto a la primera

instancia e imposición de costas del presente recurso de apelación

en el caso de existir oposición.

TERCERO.- A los efectos de clarificar el concepto de consumidor cabe traer a colación la sentencia de la AP de Guadalajara Sec. 1 de fecha 6 de junio de 2023, que en un supuesto de análogas características al presente centrándonos en cuanto a la normativa aplicable a la fecha de suscripción del contrato 3 de noviembre de 2021dice al respecto:

1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:

"2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

"3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ).

Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio , el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice:

"[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)".

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

"El concepto de "consumidor" [..] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)".

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio ". (el destacado es nuestro).

En su consecuencia, lo que otorga el carácter de consumidor es la finalidad con la que se adquiere un bien o servicio concreto. El concepto de consumidor debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. Y en cuanto a la carga de la prueba debe señalarse que existiendo dudas fundadas de que el vehículo se incorporase a la actividad económica del actor, debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2022 que analiza en su fundamento de derecho tercero la prueba de la condición de consumidor y señala: "Como declaramos en la sentencia 436/2021, de 22 de junio , ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (vigente cuando se celebró el contrato original), ni el TRLCU de 2007 (vigente ya a la fecha de novación), ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

"El concepto de "consumidor" [..] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro."

Y señala seguidamente en materia de prueba "Tampoco se ha acreditado que la finalidad fuera meramente inversora. Al contrario, constando en las actuaciones datos que indican claramente la finalidad empresarial predominante del préstamo, como es que la mayor parte del capital se destinó a adquirir un local de negocio cuyo objeto típico es el desarrollo de una actividad profesional o empresarial, un hecho excepcional como es que el mencionado inmueble no fuera a destinarse a tal finalidad debe ser probado, y la falta de prueba de tal hecho excepcional ha de perjudicar a quien basa su pretensión en su condición de consumidor". Y en el presente caso no existe prueba que permita desvirtuar lo que resulta de la documentación que aporta la actora, dedicada al renting empresarial, y de las características del vehículo en relación a la actividad profesional a la que se dedica el demandado.

El motivo por tanto no puede ser estimado, debiendo con ello, como acertadamente recoge la sentencia, excluir la posibilidad de control de abusividad al no tener el adherente la condición de consumidor, y como bien señala el Juzgador la cláusula de vencimiento anticipado está debidamente incorporada y resulta clara en su lectura lo que es igualmente predicable de la cláusula 19ª que da amparo a la pretensión de indemnización. El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (por todas, sentencia 12/2020, de 15 de enero ). Y como ha señalado el Tribunal Supremo, sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal que es predicable de las cláusulas que nos ocupan, lo que como decimos ha de estimarse concurrente en el supuesto de la presente Litis. Y en las sentencias 367/2016, de 3 de junio , 30/2017, de 18 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y 594/2017, de 7 de noviembre, el Tribunal Supremo señala que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato)."

CUARTO.- Aplicado al caso presente no cabe duda de la condición de no consumidor de la parte recurrente estamos en presencia de una persona jurídica con animo de lucro y como ya lo valora la sentencia y que se comparte por esta Sala por ello se reproduce:

En el presente caso, del examen de los documentos obrantes en las actuaciones no se desprende el carácter de consumidor de la parte demandada sino mas bien al contrario.

Concretamente del documento numero 3 aportado con el escrito de demanda (contrato de alquiler) se acredita que la parte arrendataria, esto es, la demandada se trata de una persona jurídica sin que, de la documental aportada con el escrito de contestación se atisbe que la misma actuaba de manera ajena al ejercicio de su actividad empresarial o profesional. Por tanto, conforme a las reglas de la distribución de la carga probatoria al quedar acreditado este hecho aducido por la demandada no procede considerar que la parte demandada actuaba como consumidor o usuario.

A ello añadir que tanto por la prueba documental como por la naturaleza del vehículo objeto del contrato no podemos obviar, que como mantiene la parte apelada y según consta en el contrato el vehículo es :

Descripción: MERCEDES INDUS. Clase X X 220 D Pure 4m atic

Por lo que evidencia que estaba destinado a la actividad de la demanda

Por lo que solo cabe concluir que en el presente caso no existe prueba que permita desvirtuar lo resuelto en la sentencia de Instancia respecto de la condición de no consumidor de la entidad recurrente.

QUINTO.- Sentado lo anterior deberá excluirse la posibilidad de control de abusividad al no tener el adherente la condición de consumidor, y dado que la cláusula de vencimiento anticipado está debidamente incorporada y resulta clara en su lectura lo que es igualmente predicable de la cláusula 19ª que da amparo a la pretensión de indemnización.

Señalar en cuanto a lo mantenido también por la parte apelante en el sentido de que el hecho de que no sean aplicables al caso concreto planteado las normas que establecen una especial protección al consumidor que contrata con un profesional no excluye que pueda lograrse esa tutela por el cauce de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, dictada con objeto de transponer la Directiva 93/13 CEE), intentando dar respuesta a las exigencias de la buena fe y equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, al respecto y como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona Sec 4 de fecha 11 de abril de 2023:

. Debemos partir de que, en este caso, la demandada no tiene la condición de consumidor, tal y como aparece expresamente en la parte superior derecha del contrato (" Cliente. Julieta (..) Autónomo(..) Empresa Persona Contacto. Julieta "), y, en efecto, en la Exposición de Motivos de la LCGC, se establece lo siguiente:

"(...) Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional (..)".

5. Sentado lo anterior, la STS, Sala 1ª, de 28 de junio de 2015 ( ROJ: STS 3802/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3802 ) señala lo siguiente:

" Como recuerda la reciente sentencia de 30 abril 2015, Rc. 929/2013 :

"La normativa contenida en la Ley 7/1 998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales, es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario solo es aplicable la regla contenida en elart. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor es aplicable el régimen de nulidad por abusividad establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores".

De ello cabe concluir que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. También se concluye que en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda elart. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.

Por tanto, aunque las partes no se encontrasen en un plano de igualdad o el adherente no haya tenido posibilidad de negociar el contenido del contrato, integrado por condiciones generales de la contratación, al no tener tal adherente la cualidad legal de consumidor, es aplicable el régimen general."

Y la STS, Sala 1ª de 28 de mayo de 2018 ( Roj: STS 1901/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1901 ) precisa:

" 1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado "Tipo de interés aplicable ", en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

5.- Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia.

El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

(...)

1.- El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos."

En dicha STS, Sala 1ª, de 10 de enero de 2018 ( ROJ: STS 8/2018 - ECLI:ES:TS:2018:8 ), se señala, en efecto:

" Inaplicación del control de transparencia a los contratos en que no intervienen consumidores. Reiteración de la jurisprudencia de la sala

1.- El control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC, es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores.

2.- Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; y 639/2017, de 23 de noviembre ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos."

6. Superado el control de incorporación en este contrato, cuya cláusula 16ª es clara, sencilla y fácilmente comprensible, al haber sido concertado con un no consumidor, no procede, pues, analizar la transparencia material, lo cual es únicamente procedente en los contratos celebrados con los consumidores."

En resumen, según la jurisprudencia, los contratos celebrados con no consumidores, como son los de autos, pueden ser sometidos al control de incorporación, a que se refiere el art. 7 LCGC, pero no pueden ser sometidos al control de abusividad por contenido, y tampoco al control de transparencia. Y, en definitiva, superado el control de incorporación, para declarar la nulidad de sus cláusulas deberá acudirse a las normas generales de la nulidad contractual, que es en el marco en el que operará el principio de la buena fe que consagran tanto el art. 7 CC , como el art.111-7 CCCat .

Que es lo acontecido en el caso presente, como se ha señalado en que las clausulas cuya nulidad insta la parte, la del vencimiento anticipado y de indemnización, son claras y no ofrecen duda respecto a su contenido.

En definitiva las cláusulas de penalización y de vencimientoanticipado superan ese llamado control de incorporación, puesto que son cláusulas " con una redacción clara, concreta y sencilla" que permiten " una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato".

Procediendo en consecuencia desestimar los dos primeros motivos del recurso.

SEXTO.-.- PLUSPETICIÓN

Respecto a la pluspetición la parte recurrente en su contestación a la demanda a la cual se remite en su recurso opuso al respecto: Subsidiariamente a los hechos anteriores se alega pluspetición en DOS MIL DIEZCON OCHENTA Y OCHO EUROS (2010,88.-€), respecto a la indemnización de9.379,20 euros de la cláusula Decimonovena porque la mitad de los alquileres del periodo pendiente a la finalización, des de la resolución contractual (32 meses) asciende a 7.368,32 euros (460,52€ * 32) ya que en el cálculo de la sanción han de excluirse las cantidades derivadas de los servicios opcionales contratados en las condiciones particulares en tanto que la base del cálculo son los alquileres y no la renta definida en las condiciones particulares consistente en alquiler más servicio de cobertura.

De acuerdo con lo expuesto el servicio de cobertura se encuentra previsto en la clausulaDoceava del contrato (página 3):

EN RELACIÓN CON LAS CUOTAS IMPAGADAS. PLUSPETICIÓN.

ALLANAMIENTO PARCIAL.

En primer lugar, esta parte debe poner de manifiesto que no se expresa en la demandael motivo de que la cuota que se reclame en concepto de cuotas impagadas sea de709,30 euros cuando según en el mismo contrato y, en la misma demanda (HechoTercero) se establece que la renta inicial era de 694,82 euros (impuestos ya incluidos).Además, de que en la cláusula Tercera del contrato ya se hacía constar que:

"El importe de las rentas es fijo a lo largo de todo el contrato a excepción de lascantidades correspondientes al Servicio de Cobertura. LEASEPLAN facturaráseparadamente los gastos correspondientes a la adquisición de combustible yotros productos a través de la tarjeta y/o servicios".

En todo caso, salvo error u omisión de esta parte no se especifica en la demanda elaumento de la cuota reclamada correspondiente a los meses de agosto a noviembre de2021.

Cabe tener en cuenta que, en relación a la última factura pagada por mi mandante, enfecha 1 de julio de 2021 y previo al primer impago, el importe de la misma fue de 695,51euros (impuestos incluidos) y no la cantidad de 709,30 euros que se reclama en la demanda.

En tal sentido, se acompaña como Documento Número 3, la factura correspondienteal mes de julio de 2021 pagada por mi mandante.

De acuerdo con lo expuesto con anterioridad, esta parte considera que existepluspetición en la cantidad de CINCUENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y DOSCÉNTIMOS DE EURO (57,92.-€), respecto a las cuotas impagadas, ya que la cantidaden concepto de renta mensual que figura en el contrato es de 694,82 euros y no de

709,30 euros (694,82€ * 4) por lo que el total adeudado, por dicho concepto, sería deDOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTIOCHOCÉNTIMOS DE EURO (2779,28.-€).

En consecuencia, esta parte se ALLANA PARCIALMENTE en relación a la cantidadde DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTIOCHOCÉNTIMOS DE EURO (2779,28.-€), correspondiente a las cuotas impagadas desdel mes de agosto al mes de noviembre de 2021.

SÉPTIMO.- En cuanto a la reclamación de las facturas pendientes, efectivamente si bien es cierto que la cuota mensual pactada es de 694,82 euros, consta en la clausula 19 del contrato:

. 19. INCUMPLIMIENTO.- Si el CLIENTE dejara de pagar cualquier cantidad a su vencimiento, estará obligado a pagar un interés del 1% mensual sobre la cantidad adeudada, hasta que esta sea efectivamente satisfecha, además de los gastos de devolución bancarios y cualesquiera otros que el incumplimiento ocasione. Si el CLIENTE dejara de pagar dos o más rentas o incumpliera sus obligaciones frente a LEASEPLAN, esta podrá resolver unilateralmente el contrato, tomar posesión del vehículo y exigir del CLIENTE, además de las cantidades impagadas con sus gastos e intereses de demora, una indemnización igual al 50% de la suma de las rentas pendientes de vencimiento.

Pues bien si aplicamos este 1% supone una facturación por cada mes impagado de 701,76 euros mensuales y no los 709,30 euros facturados por lo que deberá excluirse del total reclamado la cuantía de 30,16 euros, quedando fijada la deuda en la cuantía de 2.807,04 euros

En cuanto a la indemnización 9.379,20.-€, correspondientes al 50% de las rentas futuras (IVA excluido) que la mercantil "TOT INSTAL GIRONA SL" habría de efectuar a LEASE PLAN desde el mes siguiente a la fecha de resolución - 3 de noviembre de 2021 -, hasta la finalización del contrato de alquiler del vehículo con matrícula .... XNM - 13 de agosto de 2024 - es decir, 32 meses x 586,20 € /

En cuanto al importe de 9.379,20.-€, correspondientes al 50% de las rentas futuras (IVA excluido) que la mercantil "TOT INSTAL GIRONA SL" habría de efectuar a LEASE PLAN desde el mes siguiente a la fecha de resolución - 3 de noviembre de 2021 -, hasta la finalización del contrato de alquiler del vehículo con matrícula .... XNM - 13 de agosto de 2024 - es decir, 32 meses x 586,20 € /

La clausula aplicada es la siguiente:

20. CANCELACIÓN ANTICIPADA.- Si el presente contrato fuera cancelado a petición del CLIENTE antes del plazo convenido, este vendrá obligado a abonar a LEASEPLAN una cantidad igual al 50% de la suma de las rentas pendientes de vencimiento.

Ciertamente la parte actora incluye dentro de esta indemnización no solo el alquiler estricto sino también el servicio por cobertura. Valorando la Sala que asiste razón a la parte recurrente que dicha penalización una vez resuelto el contrato solo puede extenderse a la renta por el alquiler pero no al servicio por cobertura. En consecuencia la indemnización por dicho concepto deberá quedar fijada en 7.368,32 euros.

Por todo lo expuesto el recurso deberá estimarse parcialmente y consecuentemente también parcialmente la demanda

OCTAVO.-.- Al estimarse parcialmente el recurso y también parcialmente la demanda no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas ni en Instancia ni en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los arts.398 y 394 de la LEC ,.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación