Sentencia Civil 128/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 713/2022 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO. La parte actora ejercitaba en su demanda por la suscripción de los Bonos convertibles en acciones: una acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento; y, subsidiariamente, una acción de responsabilidad por incumplimiento ex. Art. 1.101 del Código Civil. Asimismo, la parte demandante ejercitó una acción contra el pacto de renuncia de acciones de fecha 29 de marzo de 2016, solicitando la nulidad absoluta del mismo con base en una infracción de los artículos 82, 83 y 86 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios.

La parte demanda se opuso a la demanda y la sentencia de Instancia estimo la demanda con los siguientes pronunciamientos:

La nul.litat relativa del contracte de subscripció de bons subordinats delBanc Popular Español, SA per import de cent mil euros (100.000€),subscrits a data 6 octubre 2009, renovades l'any 2012, per error en elconsentiment; en conseqüència, acordo la restitució recíproca de lesquantitats percebudes per les parts, a determinar en execució desentència en els termes recollits en el fonament jurídic tretzè.

La nul.litat de l'estipulació segona del contracte de 29 març 2016, i ambsubsistència de la resta d'estipulacions del contracte i altresdocumentacions i operacions connexes, inclosa l'estipulació de plaç fixe.

Les costes d'aquest procediment seran a càrrec de l'entitat demandada

Y no conforme con dicha resolución la entidad financiera demandada interpuso recurso apelación.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación son:

Incorrecta estimación de la nulidad absoluta de la estipulación segunda del acuerdo de renuncia de acciones de fecha 29 de marzo de 2016 e incorrecta desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de la parte demandante, pese a existir un acuerdo transaccional suscrito entre las partes con un expreso pacto de renuncia de acciones. El Sr. Anselmo conocía perfectamente en atención a su condición de notario las consecuencias jurídicas y económicas que firmaba

2. Falta de legitimación pasiva de Banco Santander respecto de las acciones ejercitadas de contrario: La Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión imposibilita el ejercicio de acciones contra Banco Santander como consecuencia de la resolución de Banco Popular. 3. Incorrecta desestimación de la excepción de caducidad: la acción se encuentra indubitablemente caducada a la luz de doctrina de nuestro Tribunal Supremo en relación con la prueba practicada en el pleito. 4. Incorrecta valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, por cuanto que, del material probatorio obrante en autos, se desprende la clara inexistencia de error en el consentimiento por parte de la contratante y, en caso de existir, el carácter inexcusable del mismo. Los demandantes, y más en concreto, el Sr. Anselmo tenía un perfil suficientemente elevado como para conocer la realidad del producto contratado.

5. Improcedencia de la acción subsidiaria de indemnización por daños y perjuicios ex. Art. 1.101 Cc, a la luz de nuestra jurisprudencia. 6. Por último, incorrectas consecuencias aparejadas a una eventual estimación de la demanda. Por todo lo expuesto, una vez contextualizado el presente recurso de apelación, procedemos a desarrollar las siguientes alegaciones en las que el mismo se fundamenta.

La parte apelada si bien se opuso al pronunciamiento en materia de costas no en cuanto al fondo al haberse dictado durante la tramitación del proceso la STJUE de 5 de mayo de 2022, básicamente mantuvo:

Es evidente que la Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 debecumplirse por los Tribunales españoles, según el artículo 4bis de la Ley Orgánica del Poderjudicial.

Por tanto, tras la Sentencia del TJUE, no existe una tutela jurisdiccional a la queatender en los términos del artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues seguir unpleito con jurisprudencia sobrevenida que evidencia que la parte actora carece de todaposibilidad de vencimiento, no solo supone un injustificable coste para las partes, sinotambién un gasto injustificado de la administración de justicia, que habría de destinarmedios personales y materiales de los que carece a un conflicto ya resuelto.

En el presente procedimiento se dictó Sentencia de Primera Instancia (que ahora recurre la adversa) por la que es estimaba íntegramente la demanda y se imponían las costas a lademandada.

Sentencia que fue dictada con anterioridad a la publicación de la Sentencia del TJUE de mayo de 2022, y que siguió la línea jurisprudencial mayoritaria de condena a Banco Santander(como sucesor universal de Banco Popular).

Sobra decir que esta parte no discute que la STJUE es directamente vinculante para el procedimiento que nos ocupa y que irremediablemente la Ilma. Audiencia Provincial de Girona ala que me dirijo revocará la sentencia de instancia. Por ello, no entraremos a discutir el fondo delasunto ya que no tenemos ninguna intención de alargar el procedimiento ni causar gastoinnecesario al erario público.

Ahora bien, nos oponemos frontalmente a la solicitud de condena en costas deambas instancias que realiza la demandada en su recurso, por varias razones muy lógicas:

- Cuando presentamos la demanda, no solo evidentemente no había sido publicada la

STJUE de 5 de mayo de 2022, sino que ni siquiera la Audiencia Provincial de ACoruña había elevado la cuestión prejudicial al TJUE.

No teníamos por tanto ninguna manera de saber que el TJUE fallaría en ese sentido.

- Mi mandante no debe soportar con las costas de un procedimiento en el que elJuzgado de primera instancia ha seguido la línea jurisprudencial mayoritaria:

condenar al Banco Santander, como sucesor universal del Popular, e inaplicar la Ley 11/2015.Como venimos diciendo, la jurisprudencia sobrevenida del TJUE ha supuesto uncambio radical en la jurisprudencia de los tribunales españoles, que venían fallando al 90% en favor del accionista. Lo que evidencia la existencia de serias dudas dehecho y de derecho, que quedan probadas también por el transcurso de cinco añoshasta que han sido resueltas por la Sentencia del TJUE.

Las perspectivas de vencer el pleito (por la mayoritaria jurisprudencia favorable alaccionista) han provocado que los accionistas presentaran demandas contra Banco

Santander.

TERCERO.- Ante todo señalar que habiendo sido interpuesto el recurso de apelación y no habiendo desistido la parte recurrente del mismo, este Tribunal deberá de dar respuesta al mismo resolviendo sobre el fondo.

Sentado lo anterior, y como la misma parte apelada admite durante la sustanciación del recurso que se ventila en este rollo de apelación, se ha dictado la STJUE (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, nº C-410/20 .

En consecuencia La cuestión planteada deberá resolverse con la doctrina del TJUE recogida en dicha,que resolvió la cuestión prejudicial planteada por Auto de fecha 28 de julio de 2020 respecto de las dudas sobre si la normativa que se venía aplicando se aplica sin excepción alguna a todos los accionistas y acreedores, o aquellos accionistas que han adquirido acciones en una oferta publica basada en la inexactitud del folleto u obligacionistas que han suscrito instrumentos de capital sin la debida información sobre sus características y riesgos, pueden ejercitar una acción de nulidad o responsabilidad.

Y ello dado que el artículo 4 bis.1 de la LOPJ dispone:

" Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Asimismo el TJUE, por ejemplo, en la sentencia de 9 de septiembre de 2.021, ha recordado la primacía del derecho de la Unión y de su jurisprudencia sobre la normativa y jurisprudencia de los Estados miembros.:

" 45. Procede recordar que, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, cuando no resulte posible interpretar la normativa nacional conforme a las exigencias del Derecho de la Unión, el juez nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión tendrá la obligación de garantizar la plena eficacia de tales disposiciones, dejando inaplicada si fuera necesario, y por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, aun posterior, sin que deba solicitar o esperar su previa eliminación por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional ( sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 58 y jurisprudencia citada).

46. A este respecto, el juez nacional que haya ejercido la facultad que le otorga el artículo 267 TFUE , párrafo segundo, está vinculado, a la hora de resolver el litigio principal, por la interpretación de las disposiciones de que se trate realizada por el Tribunal de Justicia y debe, en su caso, dejar de lado las valoraciones de un órgano jurisdiccional superior si, habida cuenta de la antedicha interpretación, estima que las referidas valoraciones no son compatibles con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartado 30).

47. En estas circunstancias, el requisito de que se garantice la plena eficacia del Derecho de la Unión incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 35 y jurisprudencia citada)".

De la normativa y jurisprudencia expuestas, resulta claramente la obligación de este Tribunal de aplicar la legislación europea de la manera como ha sido interpretada por el TJUE.

Lo anterior comporta la modificación del criterio que venía sustentando este tribunal, así como otros muchas Audiencias, adaptándolo al criterio del indicado Tribunal europeo.

En este mismo sentido se han pronunciado las sentencias de la Sección primera de esta Audiencia de 19 y 23 (dos de la misma fecha) de mayo de 2.022.

En la medida en que resulta aplicable al caso enjuiciado extractamos, por todas, nuestra Sentencia de fecha 06/07/2022, en lo que tiene relación con la cuestión objeto de esta apelación, donde se citan otras resoluciones dictadas por esta Sala:

"La cuestión prejudicial ante el TJUE mencionada ya ha sido resuelta en la Sentencia de 5 de mayo de 2022 y condiciona directamente el fallo del caso, hasta el punto que ha llevado a tener que modificar el criterio que, hasta ahora, mantenía esta Audiencia Provincial.

Basándonos en esta Sentencia del TJUE, cabe dar la razón a la entidad recurrente en cuanto a lo que es objeto de este procedimiento.

Podemos citar, por todas, nuestra Sentencia de fecha 22/06/22, que recoge, en un caso análogo al que nos ocupa, lo siguiente:

" Resolución del Banco Popular.

QUINTO. El día 6 de junio de 2017, se comunicó al Banco Central Europeo que el Banco Popular había agotado su liquidez para hacer frente a sus obligaciones de pago con depositantes y acreedores.

La JUR concluyó que se cumplían las condiciones previstas para declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución.

Dicha entidad comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017, lo siguiente:

"la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano".

La JUR decidió el mismo día:

"declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma".

SEXTO. Tal decisión acordó tener por amortizadas todas las acciones.

Las acciones en las que convirtieron los instrumentos de capital de nivel 2 se vendieron a Banco Santander.

Aquella decisión se basó, por lo tanto, en Ley 11/ 2015, que traspuso la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento único para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010, siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria.

SÉPTIMO. Indica dicha Ley en su exposición de motivos que:

"como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas".

Por consiguiente, queda claro que la resolución de una entidad conlleva la pérdida por parte de los accionistas de las inversiones realizadas, total o parcialmente y, en segundo lugar, que los acreedores también pierden sus créditos, en los términos que se decidan, decisión que le corresponde a las autoridades administrativas.

OCTAVO. En ejecución de la resolución del Banco Popular Español acordada por la JUR, el FROB ejecutó la medida en los términos establecidos en la resolución de 7 de junio del 2017, en la que se indica que el Banco Central Europeo con fecha 6 de junio del 2017 ha comunicado a la JUR la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento por considerar que la entidad no puede hacer frente a sus deudas o demás pasivos a su vencimiento.

A la vista de las referidas decisiones el FROB adoptó las medidas correspondientes, entre ellas la reducción del capital social a cero y la amortización de todas las acciones.

Planteamiento de una cuestión prejudicial.

NOVENO. Muchos accionistas que adquirieron acciones del Banco Popular en las ampliaciones de capital acometidas por dicha entidad financiera, incluso otros que adquirieron dichos títulos en el mercado secundario, han planteado ante los tribunales pretensiones tendentes a su resarcimiento por la pérdida total de su inversión.

Lo han hecho al amparo de su nulidad por existir un error vicio en el consentimiento que prestaron, o reclamando una indemnización del perjuicio sufrido sobre la base común de una defectuosa información.

Los tribunales españoles, de una manera muy mayoritaria, han atendido hasta ahora sus reclamaciones.

No obstante, por las dudas que generaba el tema litigioso, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de la Coruña, por medio del auto de 28 de julio de 2.020, decidió plantear ante el TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales:

"Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34[, apartado 1, letra a )], 53[, apartados 1 y 3 ], y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c),] de la Directiva [2014/59 ], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior? En el mismo caso a que se refiere la [primera] pregunta [...], los artículos 34[, apartado 1, letra a )], 53[, apartado] 3 , y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c),] de la Directiva [2014/59 ], ¿ se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?".

Sentencia de 5 de mayo de 2.022 del TJUE.

DÉCIMO. Esta sentencia resuelva la indicada cuestión prejudicial y argumenta:

"32. Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33. Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior...

36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)...

41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ..

44. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

47. Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos...

48. A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinario". DECIMOPRIMERO . Sobre la base de los argumentos que acabamos de resumir, la indicada sentencia concluye:

" Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Primacía del Derecho comunitario y de la jurisprudencia de los Tribunales de la UE.

DECIMOSEGUNDO. El TJUE, por ejemplo, en la sentencia de 9 de septiembre de 2.021, ha recordado la primacía del derecho de la Unión y de su jurisprudencia sobre la normativa y jurisprudencia de los Estados miembros:

" 45. Procede recordar que, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, cuando no resulte posible interpretar la normativa nacional conforme a las exigencias del Derecho de la Unión, el juez nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión tendrá la obligación de garantizar la plena eficacia de tales disposiciones, dejando inaplicada si fuera necesario, y por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, aun posterior, sin que deba solicitar o esperar su previa eliminación por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional ( sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 58 y jurisprudencia citada).

46. A este respecto, el juez nacional que haya ejercido la facultad que le otorga el artículo 267 TFUE , párrafo segundo, está vinculado, a la hora de resolver el litigio principal, por la interpretación de las disposiciones de que se trate realizada por el Tribunal de Justicia y debe, en su caso, dejar de lado las valoraciones de un órgano jurisdiccional superior si, habida cuenta de la antedicha interpretación, estima que las referidas valoraciones no son compatibles con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartado 30).

47. En estas circunstancias, el requisito de que se garantice la plena eficacia del Derecho de la Unión incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 35 y jurisprudencia citada)".

DECIMOTERCERO. A su vez, el artículo 4 bis.1 de la LOPJ dispone:

" Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

DECIMOCUARTO. De la normativa y jurisprudencia expuestas, resulta claramente la obligación de este tribunal de aplicar la legislación europea de la manera como ha sido interpretada por el TJUE.

Lo anterior comporta la modificación del criterio que venía sustentando este tribunal, así como otras muchas Audiencias, adaptándolo al criterio del indicado Tribunal europeo.

En este mismo sentido se han pronunciado las sentencias de la Sección Primera de esta Audiencia de 19 y 23 (dos de la misma fecha) de mayo de 2.022 y la de esta misma Sección Segunda de 15 de junio del mismo año. Aplicación al caso concreto.

DECIMOQUINTO. La demandante ha ejercitado, además de la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento y la de indemnización de perjuicios por no reflejar el folleto de la oferta pública de acciones de 2.016 la real situación económica del Banco Popular, la de indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales de la entidad financiera en materia de información.

La sentencia que acabamos de extractar se refiere exclusivamente a las dos primeras, puesto que la cuestión prejudicial a que responde se refería a ellas de modo exclusivo.

Lo anterior no implica que deba llegarse a un resultado distinto al que determina dicha resolución sobre la base de la otra acción.

Esta última pretende la misma consecuencia: la indemnización de perjuicios, igual que la que se basa en la incorrecta e insuficiente información procurada por los folletos de la oferta pública.

Si se le diera un tratamiento diferente que a las dos primeras acciones, con unas consecuencias jurídicas diversas que las que establece la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2.022, llegaríamos a un resultado contrario al que pretende dicho Tribunal sobre la base de la interpretación y aplicación de la Directiva 2014/59.

En definitiva, fácil sería eludir el objetivo de dicha norma y su interpretación jurisprudencial, planteando otras acciones semejantes con exactamente los mismos resultados que la normativa comunitaria y la jurisprudencia tratan de evitar."

La aplicación de la doctrina mencionada en el caso que nos ocupa en que la parte actora ha ejercitado por los Bonos convertibles en acciones una acción de nulidad por vicio en el consentimiento y una acción de daños y perjuicios, conlleva que estimemos el recurso de apelación interpuesto sin necesidad de entrar a conocer el resto de motivos de apelación formulada por el Banco Santander.

Y ello resumidamente porque las consecuencias que se concluyen de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2020 son la regla general de inviabilidad de las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. Los accionistas que hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión, antes del inicio de tal procedimiento de resolución carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones.

La entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que las suceda carecen de legitimación pasiva sustancial para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones.

Siendo que, como se ha señalado anteriormente la doctrina fijada en la indicada STJUE, por aplicación del principio de primacía del derecho de la Unión Europea, debe prevalecer, lo que conduce a estimar el recurso, revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, desestimar la demanda inicial de las actuaciones, sin necesidad de entrar a conocer de las restantes cuestiones que se suscitan en el recurso interpuesto.

CUARTO.- Costas.

Dado que este Tribunal ha cambiado de criterio tras la publicación de la sentencia TJUE dictada en el asunto C-410/20 hace uso de la facultad prevista en el art. 394.1 LEC en relación con el art. 398.1 LEC , y apreciando dudas de derecho no se efectúa expresa imposición de costas de primera instancia ni de la alzada, máxime teniendo en cuenta que la sentencia del TJUE ha sido dictada cuando se tramitaba el presente recurso de apelación y la parte apelada no se ha opuesto al mismo y si solo al pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación