Sentencia Civil 360/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 161/2024 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona en fecha 15/11/2023 en que acuerda :

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de losTribunales Dª Mercè Canal Piferrer en representación de D. Isaac contra Dª Matilde y, declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de amboscónyuges; con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando lassiguientes medidas:

( Se extingue el derecho de uso que sobre el domicilio familiar (y por resoluciónde separación de mutuo acuerdo nº 1217/15 de este mismo Juzgado por Sentencianº 696/15 de fecha 11 de noviembre de 2015 , por la que se aprobaba la propuestade convenio regulador aportada, de 1 de junio de 2015) se había atribuido a laSra. Matilde por razón de la guarda. No obstante, la Sra. Matilde podrá permanecer enel domicilio familiar un plazo máximo de tres meses desde la notificación de lasentencia, y durante el referido plazo el Sr. Isaac deberá asumir todos losgastos descritos tanto en la sentencia de separación como en el documentoprivado.

( Se extingue la pensión a favor de la Sra. Matilde que consta en el pacto V delconvenio regulador homologado judicialmente por resolución de separación demutuo acuerdo nº 1217/15 de este mismo Juzgado por Sentencia nº 696/15 defecha 11 de noviembre de 2015

( Se mantiene el pacto III del convenio regulador homologado judicialmente en suintegridad en relación a la pensión de alimentos y gastos del hijo Roberto asícomo la que consta en el pacto privado primero apartado 2 (y que tiene lanaturaleza también de alimentos) y los gastos que figuran en el mismo en relaciónal hijo Roberto. Todo ello deberá ser abonado por el Sr. Isaac hasta laindependencia económica del hijo mayor de edad, con los mismos parámetrosfijados.

( Se mantienen íntegramente los restantes pactos que figuran en el documentoprivado de fecha 1 de junio de 2015 con la salvedad de los que constan enrelación a lavivienda ( DIRECCION000 y DIRECCION001) que quedan vacíos de contenidouna vez la Sra. Matilde abandone el domicilio familiar.

Las restantes medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las

circunstancias. Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

Se interpone contra la misma recurso de apelación por ambas partes .

Por parte de la Sra Matilde se impugna el pronunciamiento en relación a la extinción del uso del domicilio familiar , y por parte del Sr Isaac se impugna el pronunciamiento en la relación a la desestimación del pacto primero en relación al pacho a la Sra Matilde de la cuantía de 1000 euros en los términos que constan en dicho pacto y pacto segundo, ambos del convenio complementario de fecha 1 de junio de 2015 .

SEGUNDO.- USO DOMICILIO FAMILIAR .

Como se recoge en la resolución de Instancia el actor al respecto en su demanda formulo las siguientes peticiones :

La parte actora solicita que se le atribuya el uso del domicilio familiar titularidad exclusiva del mismo, subsidiariamente que la Sra. Matilde se mantenga en el uso del mismo hasta el día30 de junio de 2023 o bien que se establezca un tiempo de uso no superior a dos años y que su uso venga sustituido por abonar a la misma la suma de 250 euros para destinarlos al alquiler. Considera la parte actora que el uso le fue atribuido en sentencia de separación por razón de la guarda y que el mismo se extinguió al alcanzar el hijo común la mayoría de edad y considera además que la petición de prórroga por razón de ser el cónyuge más necesitado de protección le ha caducado.

Por su parte la demandada considera que en ningún caso se le atribuyó a la Sra. Matilde el uso del domicilio por razón de la guarda, y que su atribución se realizó sin límite de tiempo y, en consecuencia, con carácter vitalicio.

La resolución de Instancia después de recoger el contenido del pacto del convenio en que consta :

" será la esposa juntocon el hijo menor quien residirá en la mima (..)"(pacto II) .

Interpreta que la expresión "esposa e hijo",: de lo que se infiere que la atribución se realizó por razón de su convivenciacon el hijo menor de edad. Por otro lado, dicho pacto se firmó en una situación de guardadel hijo menor por la madre. En consecuencia, en relación con el contexto de todo elconvenio, la interpretación más razonable es que la atribución del uso se hizo a la Sra. Matilde por razón de la guarda y, en consecuencia, se considera extinguido desde que el hijo Roberto alcanzó la mayoría de edad.

En cuanto a la situación de necesidad valora la resolución de Instancia :

Pero es que además, tampoco concurre en el supuesto de autos la necesidad alegada por laparte demandada , en primer lugar porque la referida necesidad debe valorarse en elmomento de la ruptura matrimonial ( y no ocho años después de la misma) y se ha

acreditado que en aquel momento se le atribuyó el uso por razón de la guarda, y además nose debe olvidar que tal necesidad" no puede basarse simplemente en el hecho de que unode los progenitores tenga menos recursos que el otro o más gastos, sino en una verdaderanecesidad ( STC AP de Girona 16 de junio de 2005) y, en todo caso, la atribución del usodeberá ser temporal, fijando el plazo en que previsiblemente deberá haber desaparecido lacausa en que la necesidad se funda. Y en el supuesto de autos, nos encontramos ante unavivienda familiar propiedad del Sr. Isaac, y consta que la Sra. Matilde ha venidoresidiendo en la misma desde el cese de la convivencia, habiendo asumido el Sr. Isaac solo la cuota del préstamo hipotecario que asciende a la suma de 644,73 euros sino quelos progenitores pactaron además que el mismo asumiría también todos los gastos desuministro y impuestos y seguros correspondientes En base a tales consideraciones, procede extinguir el derecho de uso sobre la vivienda

familiar que ostentaba la Sra. Matilde por razón de la guarda pues lo contrario supondría

perpetuar de forma indefinida y sin justificación alguna la limitación del derecho de

propiedad que ostenta sobre la misma el Sr. Isaac en atención a unas circunstancias que

ya fueron valoradas por las partes en el momento en que decidieron de forma libre y

voluntaria condicionar el uso a la guarda y no por razón del cónyuge más necesitado de

protección.

Y no conforme con dicha resolución, como se ha señalado anteriormente se interpone recurso de apelación por Dº Matilde

Los motivos del recurso de apelación son básicamente :

PRIMERO.- PRONUNCIAMIENTO RELATIVO A LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO DEL DOMICILIO CONYUGAL. INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1.255 DEL CÓDIGO CIVIL Y ARTÍCULOS 233.20.2 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 233.4.1 DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 111.8 DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA.-

El Fallo de la sentencia de instancia establece la extinción del derecho de uso que sobre el domicilio familiar (y por resolución de separación de mutuo acuerdo núm. 1217/15 de este mismo Juzgado por Sentencia núm. 696/15 de fecha 11 de noviembre de 2015, por la que se aprobaba la propuesta de convenio regulador aportada de 1 de junio de 2015) se había atribuido a la Sra. Matilde por razón de la guarda. No obstante, la Sra. Matilde podrá permanecer en el domicilio familiar un plazo máximo de tres meses desde la notificación de la sentencia, y durante el referido plazo el Sr. Isaac deberá asumir todos los gastos descritos tanto en la sentencia de separación como en el documento privado.

El referido pronunciamiento en lo relativo a la extinción del derecho de uso que sobre el domicilio familiar se había atribuido a la Sra. Matilde por razón de la guarda supone una infracción del artículo 1255 del Código Civil , además de incurrir en un manifiesto error en la valoración de la prueba al considerar la referida atribución de uso por razón de la custodia y suponer en última instancia una infracción del artículo 233.20.2 en relación con el artículo 233.4.1 del Codi Civil de Catalunya.

A mayor abundamiento, dicho pronunciamiento supone asimismo una infracción de la doctrina de los actos propios consagrada en el artículo 111.8 del Codi Civil de Catalunya. 2

I.A.- PACTO DE ATRIBUCIÓN DE USO DEL DOMICILIO SIN LÍMITE TEMPORAL. INFRACCIÓN ARTÍCULO 1255 CC Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

El convenio de separación de fecha 01.06.2015 homologado por la sentencia de separación de los hoy litigantes se firmó cuando ya estaba vigente el Codi Civil de Catalunya, que entró en vigor el 01.01.2011 y que prevé la limitación temporal de la atribución del uso del domicilio conyugal y el pago de los gastos del artículo 233.23.2 del Codi Civil de Catalunya por el titular del uso. Pese a lo anterior, los Sres. Isaac- Matilde pactaron en base al principio de autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1.255 del Código Civil la atribución SIN LÍMITE TEMPORAL del uso del domicilio familiar A FAVOR DE LA SRA. Matilde y el pago de todos los gastos del referido domicilio familiar por el SR. Isaac, pacto que debe mantenerse en sede de divorcio.

No es cierto que la atribución del uso del domicilio y ajuar familiar a favor de la Sra. Matilde se realizara con motivo de la custodia del hijo menor. Nada se establece en este sentido en el convenio de separación Ninguna referencia a la atribución del uso a la Sra. Matilde por razón de la custodia se hace en el convenio de separación. Ninguna. Por lo que procede mantener la atribución de uso del domicilio sin límite temporal a favor de la Sra. Matilde.

I.B.- PARA EL SUPUESTO DE ENTENDERSE ATRIBUIDO EL DERECHO DE USO DEL DOMICILIO FAMILIAR A LA SRA. Matilde POR RAZÓN DE LA CUSTODIA DEL HIJO COMÚN. INFRACCIÓN ARTÍCULO 233.20.2 Y ART. 233.4.1 CCCAT . INFRACCIÓN ART. 111.8 CCCAT .-

De igual forma, entiende esta representación que no cabe la extinción del derecho de uso a favor de la Sra. Matilde por considerar que en separación judicial le fue atribuido por razón de la custodia, toda vez que reiterada jurisprudencia viene interpretando el límite temporal del artículo 233.20.2 CCCat "mientras dure la guarda" no en el sentido de que la atribución del uso se extingue en el mismo momento en que la guarda legal desaparece por la mayoría de edad de los hijos, sino en el sentido de que el uso del domicilio familiar al progenitor guardador se extiende hasta el momento en que los hijos alcanzan la plena independencia económica (por una interpretación sistemática de los artículos 233.4.1 y 233.20.2 del CCCat).

Consiguientemente, el pronunciamiento relativo a la extinción automática del derecho de uso del domicilio familiar por razón de la custodia por la mera mayoría de edad del hijo común, entiende esta representación, que supone una infracción del artículo 233.20.1 del Codi Civil de Catalunya en relación con el artículo 233.4.1 del Codi Civil de Catalunya (por una interpretación sistemática de ambos preceptos).

De igual forma, dicho pronunciamiento de extinción automática del derecho de uso infringe el artículo 111.8 del Codi Civil de Catalunya que prohíbe ir contra los actos propios: "Ningú pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual".

Y es que lo cierto es que, el hijo común Roberto cumplió los 18 años con fecha NUM000 de 2021, y desde que alcanzara la mayoría de edad el hoy actor consintió la atribución del referido uso del domicilio familiar a favor de la madre precisamente avalando la tesis que en su día dicha atribución se realizó sin límite temporal alguno. No siendo hasta diciembre de 2022, casi dos años más tarde de la mayoría de edad del hijo común, que el actor insta la demanda de divorcio contra la Sra. Matilde y por primera vez solicita la extinción del uso del domicilio familiar a favor de la Sra. Matilde.

Con motivo de lo anterior, con carácter subsidiario se solicita que de extinguir el uso del domicilio conyugal por razón de la extinción de la guarda del hijo común, se establezca dicha extinción a partir de la independencia económica del hijo común, esto es, se mantenga el uso a favor de la Sra. Matilde durante un período de 5 años a contar desde la firmeza de la sentencia de divorcio, toda vez que dicho período es el que se estima suficiente para que el hijo pueda finalizar sus estudios (grado y master) y tener independencia económica.

Con motivo de lo anterior, con carácter subsidiario se solicita que de extinguir el uso del domicilio conyugal por razón de la extinción de la guarda del hijo común, se establezca dicha extinción a partir de la independencia económica del hijo común, esto es, se mantenga el uso a favor de la Sra. Matilde durante un período de 5 años a contar desde la firmeza de la sentencia de divorcio, toda vez que dicho período es el que se estima suficiente para que el hijo pueda finalizar sus estudios (grado y master) y tener independencia económica.

I.C.- NECESIDAD DE VALORAR LA SITUACIÓN DE NECESIDAD DE LA SRA. Matilde. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 233.20.3B CCCAT .-

Subsidiariamente a todo lo expuesto, para el supuesto de entender que en el convenio de separación se atribuyó el uso de la vivienda conyugal a la Sra. Matilde en función de la guarda del hijo menor y que la extinción del uso se produce cuando el referido hijo alcanza la mayoría de edad, en ese momento existe la opción de que el uso continúe atribuido al progenitor guardador, dado que el artículo 233.20.3.b del Codi Civil de Catalunya lo prevé para el caso de que sea el cónyuge más necesitado, prolongándose así la solidaridad conyugal.

"No hay ninguna norma que obligue a prescindir del examen de la mayor necesidad de uno de los cónyuges cuando los hijos han alcanzado la mayoría de edad o independencia, aunque esa atribución no podrá hacerse de forma indefinida, dado que el Codi Civil Catalunya (

Consiguientemente, el pronunciamiento de instancia al extinguir la atribución del uso a favor de la Sra. Matilde por razón de la custodia de forma automática sin valorar en este momento la atribución del uso por razón de necesidad, infringe el artículo 233.20.3.b del Codi Civil de Catalunya al no valorar dicha atribución de uso a la Sra. Matilde por razón de necesidad.

Por todo lo expuesto, con carácter subsidiario se solicita la revocación del pronunciamiento de extinción del uso del domicilio conyugal y que se establezca la atribución del uso como interés más necesitado a favor de la Sra. Matilde por un período de 5 años a contar desde la firmeza de la sentencia de divorcio en los mismos términos y condiciones estipulados en el convenio de separación o subsidiariamente un período suficiente que le permita poder acceder a una vivienda de alquiler.

Con motivo de lo anterior, y con carácter subsidiario a lo todo lo expuesto de confirmarse la extinción del derecho de uso del que fue domicilio conyugal a favor de la Sra. Matilde, se solicita la ampliación del período para que la titular del uso pueda permanecer en la vivienda que fue conyugal a mínimo un año a contar desde la firmeza de la sentencia de divorcio, que estimamos sería el período mínimo para que pueda encontrar y acceder a una vivienda de alquiler.

formulando las siguientes peticiones :

I.- con carácter principal el mantenimiento de la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Matilde sin límite temporal en los mismos términos y condiciones estipulados en el convenio de separación;

II.- con carácter subsidiario se solicita que, de considerarse que procede extinguir el uso del domicilio conyugal por razón de la extinción de la guarda del hijo común, se establezca dicha extinción a partir de la independencia económica del hijo común, esto es, se mantenga el uso a favor de la Sra. Matilde por un período de 5 años a contar desde la firmeza de la sentencia de divorcio en los mismos términos y condiciones estipulados en la sentencia de separación, y ello en base a una interpretación sistemática del artículo 233.20.2 en relación con el artículo 233.4.1 del CCCat , toda vez que dicho período es el que se estima suficiente para que el hijo pueda finalizar sus estudios (grado y master) y tener independencia económica;

III.- con carácter subsidiario a lo anterior, se solicita la revocación del pronunciamiento de extinción del uso del domicilio conyugal y que se establezca la atribución del uso como interés más necesitado a favor de la Sra. Matilde por un período mínimo de 5 años a contar desde la firmeza de la sentencia de divorcio en los mismos términos y condiciones estipulados en el convenio de separación o en todo caso un período suficiente para poder acceder a una vivienda de alquiler.

IV.- Por último, subsidiariamente a todos los anteriores pedimentos, y para el negado supuesto de extinguir el uso del que fue domicilio conyugal a favor de la Sra. Matilde se solicita se establezca un período de permanencia a favor de la misma para abandonar el referido inmueble mínimo de un año a contar desde la firmeza de la sentencia de divorcio.

TERCERO.- .- En cuanto al primer motivo del recurso de apelación en relación a la interpretación del pacto , manteniendo que el uso se le otorgo de forma ilimitada .

El pacto es el siguiente :

PACTO "La que ha constituido vivienda familiar, sita en Girona, DIRECCION002, es una vivienda propiedad del esposo. Ambos cónyuges convienen que será la esposa junto con el hijo menor, quien residirá en la misma, y por tanto se atribuye el uso del domicilio familiar junto con el ajuar familiar existente en la misma a la Sra. Matilde. El esposo ya ha dejado de residir en dicho domicilio desde hace un tiempo. (...)".

Después de una valoración de la prueba practicada esta Sala comparte la interpretación de dicho pacto efectuada en Instancia .

Efectivamente , si la interpretación de dicho pacto estuviera desligada a la atribución de la guarda del hijo menor , hubiera sido innecesario introducir la expresión " junto con el hijo " , así consta :" Ambos cónyuges convienen que será la esposa junto con el hijo menor, quien residirá en la misma," pero es que además consta a continuación :

y por tanto se atribuye el uso del domicilio familiar junto con el ajuar familiar existente en la misma a la Sra. Matilde

Es , decir la vinculación de que la madre residirá en dicho domicilio con el menor es consecuencia de la atribución de la guarda y custodia a la misma , consta que es el motivo por el cual se le atribuye dicho uso del domicilio conyugal .La atribución de uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar se realiza a la esposa con la que convivirá el menor ya que se le atribuye la guarda, por lo que resulta evidente que dicha atribución de uso finalizó en el momento en el que el hijo de los ahora litigantes adquirió la mayoría de edad. Ya que no se pacto que dicha atribución se vincularía hasta la independencia económica del hijo .

Por lo que solo cabe ratificar lo resuelto en la sentencia de Instancia al respecto .Máxime cuando la interpretación que la parte mantiene es que dicho pacto debe interpretarse en el sentido que se le concedió de forma ilimitada cuando no existe pacto alguno al respecto ni cabe interpretación alguna al respecto de dicho pacto .

Teniendo en cuenta como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona Sec.12 de fecha 02/02/2024 :

En este sentido hay que reiterar lo mantenido por la referida Sala Civil y Penal del TSJC, y es que el Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: "Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular."

En definitiva habiendo sido atribuido dicho uso por razón de la guarda del hijo menor solo cabe ratificar lo resuelto en la sentencia de Instancia dado que conforme al artículo 233-24 del C.C .Ct. dispone lo siguiente :

"1º.- El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la Guarda de los hijos, por la finalización de la Guarda.

2º.- El derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas: a) Por mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica. b) Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona. c) Por fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso. D) Por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga.

3º.- Una vez extinguido el derecho de uso, el cónyuge que es titular de la vivienda puede recuperar su posesión en ejecución de sentencia que haya acordado el derecho de uso o de la resolución firme sobre la duración o extinción de este derecho y puede solicitar, si procede, la cancelación registral del derecho de uso".

Consiguientemente, en el presente caso resulta evidente que no habiéndose pactado dicho uso hasta que el hijo alcanzara una independencia económica , es claro que con la mayoría de edad y extinción de la Guarda del hijo a favor de la madre, queda sin efecto la atribución de uso de la que fue vivienda familiar, quedando la misma desafectada a disposición del titular de la misma.

En este sentido y como se recoge en la sentencia SAP, Civil sección 12 del 16 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP B 14553/2022 - ECLI:ES:APB:2022:14553 )

"Cuanto ha quedado expuesto resulta suficiente para estimar el recurso de apelación que se interpone por el demandante sin necesidad de entrar a conocer de las pretensiones que se plantean de forma subsidiaria, por cuanto no se puede realizar una nueva atribución de uso de una vivienda desafectada por la finalización de la guarda que se atribuyó a la madre sobre la hija común que ha adquirido la mayoría de edad. "

En consecuencia no cabe entrar en el examen de las peticiones subsidiarias . Solo señalar ya que ello fue objeto de controversia en Instancia y se ha valorado en la sentencia de Instancia en relación a la necesidad invocada como motivo para la continuación en el uso y disfrute de la vivienda familiar con invocación del Art. 233.20. 3 b) del CCCat.

No cabe en este procedimiento de divorcio entrar de nuevo a examinar si la recurrente es o no la más necesitada ya que ello es algo que las partes ya valoraron al firmar el pacto en relación a dicho uso aprobado en la sentencia de separación . Por otro lado esta situación de necesidad debió invocarse en dicho procedimiento ya que es el momento de la separación de los conyugues cuando debe valorarse si en aquel momento existía y no 8 años después como solicita la parte recurrente, ni cabe interpretar que así se pactó . Cuestión distinta ,es que la atribución del uso del domicilio, no deja de ser una contribución en especie a los alimentos, como dispone el art. 233-20. 7 CCCat , cuando pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, por lo cual, la recurrente podría solicitar la modificación de la medida alimenticia pactada si la pactada fuera insuficiente y pedir la elevación de la contribución que el progenitor debiera satisfacer, si procediera , por alimentos, pero no invocar una situación de necesidad a valorar en este procedimiento .

CUARTO.- .- En cuanto al recurso del Sr Isaac , el mismo invoca los siguientes motivos :

PRIMERA.-

EN RELACIO A LA QUANTIA DELS ALIMENTS EN FAVOR DEL FILL COMU DELS LITIGANTS.

Primer de tot cal remarcar que el fill dels litigants en el moment en que es van signar els dos convenis era menor d'edat (12 anys), i que avui es major d'edat (20 anys, proper als 21)

En segon lloc que el fill major d'edat porta quasi 5 anys havent decidit unilateralment trencar tota relació amb el seu pare; trencament sense causa, ni molt menys per responsabilitat del pare, ni tampoc com a conseqüència de seqüeles emocionals de la separació dels seus progenitors, perquè immediatament a la ruptura, i durant molt temps, la relació va ser absolutament normal i plenament acceptada per el fill. Aquest trencament decidit per el fill, va ser ratificat per ell mateix en seu judicial, ja que va ser cridat per la mare com a testimoni en el judici de divorci, on a preguntes de la Jutjadora (imaginem en un desig que la decisió del fill fos poc pensada o profunda o que hi hagués la possibilitat de millora en el futur) va reiterar de forma expressa, clara i contundent la seva negativa a la relació, així com la negativa a intentar recuperar-la.

En tercer lloc s'està parlant d'uns aliments a un major d'edat, i ni el menor, que en va tenir la possibilitat atesa la seva participació en el plenari com a testimoni, ni la demandada a traves de la oportuna i obligada proba, va acreditar l'import, ni que sigui aproximat, de les seves necessitats, mes enllà del cost de la matricula de la universitat, (a la que ja ve obligat el sr. Isaac per raó d'un altre pacte i per tant despesa no inclosa en la pensió mensual).

En quart lloc, quan es signen els convenis la situació econòmica i laboral de la mare era absolutament nul·la, d'aquí el contingut i envergadura dels pactes econòmics continguts en els dos documents en relació a l'atenció del fill, on el sr. Isaac va assumir dos pensions mensuals d'aliments de 500 euros cadascuna a revisar a raó del 8 % anual (avui quasi 2.000 euros al mes), mes i a part, el cost de les despeses extraordinàries, l'escola, l'assegurança medica privada, les activitats extraescolars, els estudis universitaris i les despeses de qualsevol classe que aquets estudis generin.

Entenem, en contra del que conclou la Jutjadora d'instància que:

Que hi ha un canvi substancial de circumstancies que ha de comportar la revisió del import de les dues pensions acordades en els dos convenis. Les noves circumstancies les trobem :

1er.- En la realitat acreditada que la sra. Matilde a la firma dels convenis no treballava i no tenia cap ingrés, i que avui esta plenament integrada al mon laboral, te salari, i a mes, se li ha acreditat un capital mobiliari en compte corrent d'un import superior als 70.000 euros. A mes, i després que el sr. Isaac instes la divisió de la finca que tenen en comú a Menorca, nomes li cal executar la sentència per realitzar aquest patrimoni immobiliari.

Sobre el patrimoni mobiliari de la sra. Matilde cal dir que aquesta representació va demanar com a proba anticipada se la requerís d'aportació de l'escriptura de manifestació i acceptació de herència per la defunció del seu pare. Proba que se'ns va denegar, si be, i a traves del interrogatori a la demandada i en relació al seu compte corrent aportat també a requeriment d'aquesta part, es va acreditar que hi va ingressar dos importants sumes que va reconèixer ser procedents de la herència, i endemés es va acreditar que la sra. Matilde va traspassar quantitats (en sumatori importants) des del compte examinat a un altre compte del que ha intentat eludir-ne la propietat argumentant que eren diners per la seva mare (extrem en absolut acreditat). Els diners traspassats sens dubte es mantenen de propietat de la sra. Matilde ja que en el llenguatge bancari "traspassar" es el moviment d'un compte d'un titular a un altre compte del mateix titular, per tant, es evident que la sra. Matilde disposa de mes diners dels que s'ha vist obligada a ensenyar, i que els 70.000 euros als que es refereix la Jutjadora son el romanent després dels nombrosos traspassos realitzats.

Davant la manca d'esment i valoració de la sentencia d'instància, cal recordar que la obligació de prestar aliments als fills es dels dos progenitors, naturalment en proporció a les respectives capacitats, i per això la sra. Matilde davant la seva actual capacitat ha de contribuir en els aliments contemplats en les dues pensions recollides en els dos convenis; pensions que VENEN CONSTRENYIDES EXCLUSIVAMENT a atendre menjar de boca, vestir i calçat (tal i com reflexiona la Jutjadora d'instància en la seva resolució), perquè la resta de conceptes que s'integren en el d'aliments al fill es van regular en altres pactes, als que mes endavant en referirem.

Per tant, si a la signatura dels convenis la sra. Matilde no tenia cap ingrés ni salari, per tant cero capacitat econòmica, s'ha de concloure que les pensions recollides en els convenis cobrien la necessitat total del fill en aliment de boca, vestit i calçat. Tenint en com te la progenitora sra. Matilde la obligació legal a participar en els aliments del fill s'ha de concloure que aquella quantitat que cobria el total de la despesa ara caldrà repartir-la entre els dos progenitors en proporció a les respectives capacitats, que venen concretades en el seu salari, i el capital mobiliari i immobiliari, al igual que se li exigeix a l'altre progenitor. Principi d'igualtat.

Els progenitors son iguals davant la llei en relació a l'atenció als fills en comú, i el tracte en aquest sentit que han de rebre per part del Tribunal es igual, fent diferencia exclusivament i si es el cas en el percentatge de participació.

Al ser major d'edat el fill en comú, els aliments a rebre per aprt dels seus progenitors passen a ser els que contempla l' article 237-1 del CCCat (aliments d'origen familiar), i la obligació de satisfer-los es dels dos progenitors ( art. 237-2 Cccat), si be per raó d'allò prèviament acordat (pacta sund servanda) la participació dels progenitor ha de ser per respondre EXCLUSIVAMENT a aliment de boca, vestit i calçat ja que la resta de conceptes que integren els aliments d'origen familiar : habitatge, assistència mèdica i despeses de formació van ser previstos en altres pactes amb una clara voluntat de diferenciar-los dels pactes de les pensions econòmiques mensuals.

En conclusió i de conformitat al canvi substancial referit a l'actual capacitat econòmica i patrimonial de la sra. Matilde, aquesta ha de participar en els aliments d'origen familiar del seu fill, el que ha de comportar, ates que el fill viu amb ella, que l'import de la pensió a satisfer per el sr. Isaac vingui reduïda en l'import que li correspon a ella satisfer.

Dit això, aquesta representació entén i sosté que la elevada quantia dels aliments que en el seu dia es va acordar atenent que nomes anava destinada a atendre l'aliment de boca, vestir i calçat, no nomes era en base a la manca absoluta de capacitat econòmica de la sra. Matilde, sinó al desig que el fill al ser menor d'edat mantingues el suposat nivell de vida que li correspondria de haver continuat els seus progenitors en la convivència. Arribada la majoria d'edat entenem que la quantia dels aliments ha d'estar ajustada a la necessitat per cobrir el menjar, vestir i calçat que es per el que es va acordar. Una major suma comportarà un enriquiment injust tota vegada que excedeix i en molt al import dels dits conceptes. Recordem novament que ni es va acreditar, ni es va preguntar al fill, ni a la mare, quines necessitats te el fill en comú mes enllà de les habituals, que puguin justificar un pagament de quasi 2.000 euros al mes.

De la lectura dels Fonaments de Dret ens queda la sensació que la Jutgessa d'Instanciar no vol veure o sobre tot valorar l'existència del canvi de circumstancies, perquè a la vista del que ha de resoldre en relació a la vivenda (extinció del us) i el no pagament de la residencia universitària per part del sr. Isaac (per haver-se decidit de forma unilateral, amb la seva expressa oposició i amb la possibilitat de fer iguals estudis a Girona amb el que s'evitava el cost de la Residencia Universitària), la sra. Matilde tindrà d' atendre despeses del fill, però aquest argument va absolutament en contra d'allò que els progenitors van acordar (pacta sund servanda): . Regular l'ús de la vivenda per raó de la guarda.

. Havent decidit de forma unilateral el lloc d'estudi i de residencia del fill no nomes a esquena del sr. Isaac, sinó de forma unilateral coneixent l'oposició mostrada per el pare. Comportant aquesta decisió un increment important de la despesa per raó del cost de la Residencia Universitària però que la Jutjadora d'instància facilita la seva atenció indirectament per part del pare a traves de mantenir l'import integra de les pensions per aliments, quan la legalitat es clara: les despeses extraordinàries cal consensuar-les i si no es així s'han d'assumir per qui els decideix. Amb la Sentència s'aconsegueix eludir la legalitat derivada de la responsabilitat de la decisió unilateral de la sra. Matilde a traves de mantenir l'import de les dues pensions a pesar del evident canvi de circumstancies. La sra. Matilde disposa de patrimoni mobiliari i immobiliari suficient per complementar el seu ingrés salarial i atendre la necessitat de vivenda i la despesa imposada per ella de la Residencia Universitària. Resoldre com s'ha resolt vol dir que es mantenen el cost d'aquestes necessitats: vivenda i Residencia a càrrec (indirectament ) del sr. Isaac contravenint allò resolt i la legalitat donant-li així l'aparença de legalitat.

El canvi substancial de circumstancies existeix, siguin quines siguin les conseqüències que aquest canvi comporti a la Sra. Matilde. Cal dir que constantment en la Resolució se'ns recorda la obligatorietat d'allò pactat, però sembla que aquesta obligatorietat sigui unidireccional, quan ha de ser, per imperatiu legal, en dues direccions. Les pensions acordades segons la literalitat del respectius Pactes, posats a mes en relació amb la resta de Pactes dels documents, van destinades a cobrir únicament i de forma exclusiva el menjar, vestir i calçat, ja que els altres conceptes que integren el major d'aliments els van voler deixar regulats a part i de forma diferent. Si l'argument es que allò acordat obliga, obliga a ambdós progenitors per igual. Per això allò que s'ha de cobrir amb les pensions mensuals no va mes enllà del menjar, vestir i calçar i la sra. Matilde te l'obligació legal a participar-hi en proporció a la seva actual capacitat (econòmica i patrimonial), i en conseqüència, ha de disminuir la participació del sr. Isaac, precisament per el canvi substancial de la circumstancia concretada en la capacitat actual de la sra. Matilde.

Creiem que no te sentit, es irracional que per atendre menjar, vestir i calçat d'un major d'edat calgui una pensió mensual tan elevada (2.000 €), i a mes absolutament injustificada, excusant la manca de justificació en que procedim d'un primer procediment on així es va pactar i que per això s'ha de mantenir, donant l'esquena no nomes a les noves circumstancies modificatives de les inicials, sinó a mes a l'adequada interpretació de les normes buscant la aplicació de la justícia material, per arribar a un resultat no nomes just, sinó acorde precisament al esperit de la llei i a la finalitat ultima de les seves normes.

2º.- Un segon canvi de circumstancies el trobem en la decisió del fill, ara ja farà 5 anys, quan decideix deixar de tenir relació amb el seu pare, de qui pretén continuar essent alimentat. Aquesta decisió el fill la pren essent ja major d'edat, sense cap causa ni raó explicada (ni tan sols va haver-hi intent d'explicar-ho o "justificar-ho" ) i sense que es pugui argumentar aquesta decisió com a conseqüència de factors emocionals en el fill per causa de la separació dels progenitors (argument que ni tan sols l'actora va esgrimir), perquè com ja hem dit i així es va acreditar, la relació pare-fill va ser bona, correcta, respectuosa, etc. des de l'inici de la ruptura. Simplement el fill, amb la connivència de la mare, un bon dia va decidir apartar el pare de totes les decisions de la seva vida.

Aquesta representació entén que aquesta situació es el màxim exponent d'un canvi de circumstancies, tota vegada que si aquest comportament autoritzaria legalment al sr. Isaac a demanar l'extinció del pagament d'aliments (art. 237-13-1 e), com no pot demanar i ser escoltat, la seva reducció a fi que la pensió quedi situada en la suma plantejada en la demanda que per ella sola es suficient per cobrir l'aliment de boca, vestit i calçat, havent-hi de participar com hem argumentat la progenitora mare. El principi de "qui potest plus, potest minus" es d'evident aplicació. En canvi la Resolució que s'impugna decideix fer novament cas omís a aquesta circumstancia absolutament

TERCER.- EN RELACIO A LA RESTA DE PACTES DEL CONVENI PRIVAT

Aquesta representació en relació al conveni privat, complementari del conveni homologat judicialment, en pretén l'extinció de:

. La pensió de 1.000 euros mensuals a càrrec del sr. Isaac en favor de la sra. Matilde. Pacte Primer.

. El Pacte Segon

En primer lloc hem de dir que entenem que la Jutjadora ad quo resol de forma incongruent, al contradir-se en la seva feina d'interpretació de la voluntat dels signants, ja que si be entén que li cal fer una feina d'interpretació, i com a resultat acaba interpretant -com no podia ser d'altre manera-, que la quantitat de 500 euros mensuals acordada en el conveni privat era i es una pensió d'aliments, i no, com es pretén de contrari, una clàusula econòmica desvinculada al dret de família, argumentant que resulta clar que era una quantitat destinada a atendre despeses del fill. I per arribar a aquesta conclusió llegint els convenis veiem que va inclòs mes enllà de la literalitat dels pactes, i en canvi, quan parla del import de 1.000 euros acordat en favor de la sra. Matilde diu que no importa la terminologia emprada perquè la finalitat era ajudar econòmicament a la sra. Matilde. Amb aquesta afirmació i argumentació elimina totalment la importància que te aclarir la naturalesa jurídica de la obligació assumida, quan la naturalesa es la causa de la obligacio, i si no hi ha causa el contracte (conveni) s'ha de considerar nul de ple dret.

Entenem per tant que cal fixar la naturalesa de la obligació, i a partir de la literalitat del pacte s'ha de concloure que:

. Es pacte una pensió mensual que es revisa al 8 % anual, al igual que es va acordar amb la pensió d'aliments al fill del conveni judicial i del conveni privat, i la prestació compensatòria del conveni judicial. Per tant el modus operandi es el mateix.

. Quan es descriu la obligació (últim paràgraf del Pacte Primer) es parla clarament de pensió compensatòria. I entenem que evidentment aquesta es sens dubte la naturalesa jurídica de la obligació acordada, perquè la compensació per raó del treball (com la titula el conveni privat en el seu enunciat (numeral I del Pacte Primer) hauria de haver estat una quantitat prèviament acotada, i que nomes es podia satisfer en tres anualitat generant l'interès legal, mentre la prestació compensatòria es pot pagar mensualment, i com es va fer en el conveni homologat judicalment, deixar la seva subsistència sense acotar temporalment, a expenses de que en el futur, com així s'ha resolt, es declari que la sra. Matilde ha resultat totalment compensada.

Per això si la naturalesa jurídica de la obligació es la de ser una prestació compensatòria, resulta irrefutable que arriba un moment en que la perceptora acaba essent totalment compensada, com així ha succeït al declarar la Jutjadora d'instància extingida la prestació compensatòria acordada en el conveni homologat judicialment, i per tant, i en congruència, la prestació compensatòria prevista en el conveni privat

també ha de corre la mateixa sort al ser de igual naturalesa jurídica i tenir el mateix objecte. Els arguments doctrinals que expliquen que una prestació compensatòria sense data final no vol dir vitalícia son aquí igualment vàlids.

Mantenir la obligació de reprendre el pagament de la pensió compensatòria en el moment en que la sra. Matilde quedi sense treball en base al repetit principi de la obligació dels actes propis, d'entrada es cal dir que:

. Es incompatible amb la naturalesa de la obligació contreta.

. Comporta inseguretat jurídica, a la que el sr. Isaac també en te dret, perquè no se sap, degut al redactat utilitzat, si:

. Es reprèn en la suma inicial de 1.000 euros, o en la suma ultima satisfeta que poder ja havia estat revisada en el percentatge acordat del 8 % ?

. Si la sra. Matilde es queda sense feina de forma voluntària també s'ha de pagar?

. Quan es jubili la sra. Matilde si la seva pensió per jubilació no importa com a mínim 1.000 euros també tindrà de pagar o complementar el sr. Isaac?

. Mai acaben les relacions econòmiques derivades del previ contracte matrimonial una vegada s'ha accedit al divorci? Cal recordem la doctrina del Tribunal Suprem en relació a que arribat el divorci cal liquidar les relacions patrimonials dels ex cònjuges.

. Mai quedarà compensada a pesar de que parlem d'una prestació compensatòria ?

Aquesta obligació ha de quedar extingida no nomes perquè la sra. Matilde ha quedat ja compensada per el desequilibri econòmic, tal i com valora i conclou la Jutjadora ad quo referint-se a la prestacio compensatòria no acotada temporalment prevista en el conveni homologat judicialment, sinó a mes perquè els convenis s'han de interpretar en el conjunt dels seus pactes ates que uns son conseqüència dels altres i resulta evident que el que van buscar els dos convenis va ser ajudar econòmicament a la sra. Matilde perquè en aquell moment de la separació perquè no disposava de capacitat econòmica ni treball.

. Resulta necessari fer esment que en cap dels procediments (el previ de reclamació dels aliments del conveni privat (document 7 de la demanda), ni mes important en el procediment de divorci s'ha demanat l'interrogatori del sr. Isaac. Certament el joc processal valida aquesta actuació, però sens dubte també posa en evidencia el poc interès de contrari en saber la opinió del meu representat sobre quina era la voluntat dels signants davant la ambigua (per dir-ho suaument) redacció dels convenis. Recordem que qui va redactar els convenis va ser la lletrada inicialment designada per la sra. Matilde, i que aquesta lletrada no ha estat cridada en el procediment de divorci per confirmar quina era la voluntat dels cònjuges al signar la clàusula que ara ens ocupa. Per això, no es pot admetre la justificació de la sra. Matilde de que es va crear per ells "una especial figura econòmica". La realitat es que en tot cas la voluntat de represa de la obligació va lligada a la voluntat del sr. Isaac de garantir durant uns 2-3 anys a la sra. Matilde la seva tranquil·litat econòmica. Aquesta temporalitat ve recollida per la Sentencia dictada per la Audiència i aportada com a document 8 de la demanda (la seva pagina 5 en el numeral 5) Aquesta afirmació recollida en la sentencia de la Audiència no ha estat contradita en cap moment i de cap forma per la contraria, havent guanyat aquesta afirmació plena fermesa. Aquesta va ser la vertadera voluntat dels signants. Per part del sr. Isaac la de garantir durant un temps determinat (2-3 anys) la tranquil·litat econòmica de la sra. Matilde.

Mantenir la obligació de represa sine die, perpetuant fins a la mort d'uns d'ells la obligació econòmica acordada, es contraria al sentit comú, a la naturalesa de la obligació, a la voluntat dels signants, a la voluntat del legislador quan estableix la norma, al sentit comú, a la seguretat jurídica en aquest cas del obligat al pagament ja que ha de conèixer d'inici el perquè de la obligació i fins quan l'ha de mantenir, a la reciprocitat de les obligacions, perquè notis que no hi consta ni una sola obligació a càrrec de la sra. Matilde en cap dels dos convenis. Tot això reclama una decisió judicial que es permeti aplicar la llei però tenint en consideració no nomes criteris estrictes de "validesa positiva", sinó també criteris de "justícia" i seguretat jurídica, perquè la busqueda del iuris del cas es un objectiu indeclinable dels sistemes jurídics, buscant-la per tant també des dels arguments ètics-morals o senzillament funcionals de la justícia material.

Sobre la petició d'extinció de les obligacions contingudes en el Pacte Segon, es basa en precisament en el que afirma la pròpia jutjadora, en que es van acordar per prestar ajuda econòmica a la sra. Matilde, i que al igual que l'anterior obligació es van preveure per 2-3 anys.

Mantenir les obligacions econòmiques del Pacte Segon vol dir que fins a la mort del sr. Isaac o de la sra. Matilde, aquell tindrà de :

. abonar-li les reparacions del cotxe. De quin cotxe? del que existia en el moment de la separació o dels cotxes que pugui tenir en el futur?

. tindrà de comprar-li tots els cotxes que requereixi la sra. Matilde durant tota la seva vida si els que va tenint s'espatllen i no es poden reparar?

El propi pacte segon quan parla de assumir les reparacions de la vivenda i dels electrodomèstics es refereix a la vivenda familiar, per tant la jutjadora es contradiu quan denega la extinció -ni que sigui parcial- del Pacte Segon, perquè es evident que si la sra. Matilde queda sense l'ús de la vivenda familiar, com així s'ha resolt, es evident que els numerals 3 i 4 també han de quedar extingits. Aquesta realitat deixa constància de la voluntat de temporalitat de les obligacions i que es deriva del propi contingut, ja que es evident que la sra. Matilde no podia pensar que tindria l'ús de la vivenda de per vida. Per això s'ha de concloure que en realitat el pacte Segon ja contemplava una temporalitat de les obligacions.

Cal recordar que el sr. Isaac i en relació a la obligació de proveir assegurança medica privada al fill ja la va proposar expressament en la seva demanda.

TERCER.- Per tot això aquesta representació entén que es tindrà d'estimar el recurs d'apel·lació interposat i procedir a revocar la sentencia d'instància en el sentit de declarar extingida la prestació compensatòria fixada en el numeral 1 del Pacte Primer del conveni privat i el Pacte segon del mateix conveni.

Al Jutjat per La Sala, respectuosament

DEMANO: Admeti aquests escrit i en conseqüència el Recurs d'apel·lació interposat per el sr. Isaac i en el seu dia, previs el tràmits legals oportuns, dicti Sentència per la que estimant-lo acordi revocar la Sentència d'instància en el sentit de declarar extingida la prestació compensatòria del numeral 1 del Pacte Primer del conveni privat i el Pacte Segon del mateix conveni privat.

QUINTO.- En definitiva la parte recurrente solicita se declare extinguida la prestación del pacto primero y pacto segundo del convenio privado y a ello exclusivamente deberá entrar a valorar en esta alzada .

Sentado lo anterior , si bien la sentencia de Instancia ya recoge la normativa y jurisprudencia al respecto en relación a los convenios privados , y que es en relación al mismo en que la parte recurrente en este recurso solicita la extinción de la pensión del pacto primero y la del pacto segundo señalar al respecto que como se recoge en la AP, Civil sección 18 del 26 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP B 10838/2023 - ECLI:ES:APB:2023:10838 :

La STS, Civil sección 1 núm. 615/2018, del 07 de noviembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3739 ), con cita de la TS, Civil sección 1, núm. 116/2002, del 15 de febrero de 2002 (ECLI:ES:TS:2002:1024 ) y en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, nos dice que "en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), [las partes] pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 de abril de 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición".

La reciente STS, Civil sección 1 núm. 904/2023, del 06 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2539 ) recuerda el carácter vinculante para las partes de los negocios jurídicos de familia, en especial sobre los no ratificados judicialmente y cita las SSTS núm. 325/1997, de 22 de abril , núm. 1183/1998, de 21 de diciembre , núm.116/2002, de 15 de febrero , núm. 569/2018, de 15 de octubre , núm. 615/2018, de 7 de noviembre y núm. 428/2022, de 30 de mayo , con expresión de la vigencia del principio de la libre autonomía de la voluntad en el marco de derecho de familia.

En el mismo sentido las SSTSJCat, Civil sección 1 núm. 96/2018, del 03 de diciembre de 2018 (ECLI:ES:TSJCAT:2018:10467 ) y núm. 46/2012 del 12 de julio de 2012 (ECLI:ES:TSJCAT:2012:8894 ).

Dice el art. 233-5.1 y 2 CCCat , en relación con los pactos fuera de convenio regulador, que vinculan a los cónyuges y que si son adoptados después de la ruptura de la convivencia sin asistencia letrada, independiente para cada uno de los cónyuges, pueden dejarse sin efecto, a instancia de cualquiera de ellos, durante los tres meses siguientes a la fecha en que son adoptados y, como máximo, hasta el momento de la contestación de la demanda o, si procede, de la reconvención en el proceso matrimonial en que se pretendan hacer valer.

No estamos, sin embargo, ante pactos fuera de convenio sino establecidos en convenio regulador y además lo cierto es que entre su firma (agosto de 2020) y la presentación de la demanda (noviembre de 2021) habrían trascurrido sobradamente los tres meses.

Por otra parte, los pactos impugnados hacen referencia a los alimentos en favor de los hijos y serían eficaces en cuanto conformes a su interés (art. 233-5.3 a contrario).

Asimismo y como ya lo valora también la sentencia de Instancia los pactos suscritos en un convenio privado no homologado judicialmente pueden ser objeto de modificación si se ha modificado sustancialmente las circunstancias concurrentes , que es precisamente en cuya circunstancia fundamenta la parte recurrente en su demanda dicha modificación , en este sentido en los procesos de Modificación, para que prospere la demanda conforme a lo previsto en el art. 233-7 del CCCat y el art. 775 de la LEC exige que se produzca una variación sustancial de las circunstancias concurrentes, según doctrina sentada en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJC de 9-01-2014 , 19-05 , 2014, 22-05-2014 i 12-01-2015 ) .Es decir : a) que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que esa variación sea sustancial , es decir, que afecte a la esencia de la medida inicialmente adoptada o la que modifique de forma importante y c) que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 de la Sección 18 de esta APB, entre muchas otras). Por otra parte, el actual Codi Civil de Catalunya en su art. 233-2 atribuye a las partes una amplia autonomía de la voluntad para que puedan pactar las medidas definitivas del divorcio en convenio regulador, en el que incluirán el plan de parentalidad . La fuerza vinculante de los convenio es tal que el 233-5 precisa incluso que los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia que no formen parte de una propuesta de convenio regulador vinculan a los cónyuges.

Y como se recoge en la SAP, Civil sección 12 del 15 de julio de 2022 ( ROJ: SAP B 8621/2022 - ECLI:ES:APB:2022:8621 ) y en lo que a las consecuencias económicas se refiere , si puede examinarse la cuestión si efectivamente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias.

El STSJCat ya en sentencia 14/2012 no excluye, en aquellos casos en los que la variación de circunstancias sea realmente sustancial y relevante en relación con las contempladas en el momento de otorgar el pacto correspondiente, pueda procederse a su modificación a petición de parte, conforme a lo dispuesto en el art. 233-7 CCCat ,aunque aquel hubiera sido otorgado y ratificado judicialmente bajo la vigencia de la legislación anterior, que contemplaba la misma eventualidad ( art. 80 CF ).También en la STSJCat 8/2014 de 3 febrero (FD5§4), se declaraba que :" Con carácter general, según la indicada DT 3ª, mientras que los procesos matrimoniales iniciados antes de la entrada en vigor del Llibre Segon del CCCat se habrán de regir por el CF -salvo acuerdo de ambas partes expresado "en el momento procesal oportuno" (DT 3ª.1 )-, los que puedan entablarse entre los propios cónyuges después de dicha entrada en vigor, se regularán por el Llibre Segón del CCCat, respetando, por regla general, la vigencia de las medidas derivadas de nulidad del matrimonio, divorcio o sepa ración judicial decretadas al amparo del CF (DT 3ª.2 ), permitiendo que al amparo de lo dispuesto en el art. 233-7, se puedan modificar las medidas acordadas en proceso matrimonial , en el bien entendido que siempre dentro de los límites del propio ordenamiento , si efectivamente hay una alteración sustancial. .2) como en otro caso ( DT 3ª.3), se hallan comprendidas por igual la atribución del uso del domicilio familiar pactada en un convenio, que habrá debido ser ratificado judicialmente ( art. 233-20.1 CCCat en relación con el art. 233-3.1 CCCat ), y la decidida directamente por el juez competente en ausencia de pacto ( art. 233-20.2 a 6 CCCat ), teniendo en cuenta que, sin perjuicio de la posibilidad de incluir, tanto en un caso como en el otro, causas de modificación preestablecidas ( art. 233-7.2 CCCat ) y, en la decidida por convenio, causas de extinción específicas ( art. 233-24.1 CCCat ), la concurrencia de nuevas circunstancias que varíen sustancialmente las que fueron consideradas en el momento de la atribución tienen el mismo efecto en los dos casos, tanto en la actual legislación ( art. 233-7.1 CCCat ) como en la anterior( art. 80.1 CF ) ".

Procediendo en consecuencia entrar en el examen de si efectivamente ha existido o no una modificación sustancial de circunstancias .

SEXTO.- Aplicado al caso presente en cuanto al pacto primero del convenio privado de fecha 1 de junio de 2015 en que consta pactaron :

Que el Sr. Isaac se comprometía a abonar la suma mensual de1.000 euros a favor de la esposa, en concepto de compensación del trabajo . Dicha cantidad se actualizara cada día 1 de enero con un incremento del 8% anual , haciéndose constar en el referido documento que si la esposa encuentra un trabajo remunerado, dicho pago se verá reducido en la cantidad que la esposa perciba por su sueldo mensual; debiendo volverse a abonar el importe pactado si laSra. Matilde se quedara de nuevo sin trabajo remunerado ( pacto primero-1). La resolución de Instancia valora lo siguiente :

"...resulta indiferente la terminología empleada cuando lo cierto esque la finalidad pretendida era ayudar económicamente a la Sra. Matilde, condicionando elpago de la referida cantidad o bien su modificación al hecho de que la misma obtuviera untrabajo remunerado. Lo relevante no es si en su día la Sra. Matilde hubiera trabajado máspara la casa que el Sr. Isaac o bien si la misma trabajaba como CEO en la Clínica del Sr. Isaac ( extremo negado en el acto del plenario por el Sr. Ángel Jesús, asesor jurídico de laClínica quien se ha ratificado en el certificado de fecha 3 de mayo de 2023 y documento nº 3 de la más documental), sino el contenido del acuerdo alcanzado por las partes y lafinalidad pretendida con el mismo. A diferencia de la pensión examinada en el apartadoanterior , en el presente pacto económico no se establecen casusas de extinción sino que setrata de una cantidad que el Sr. Isaac abona siempre que la Sra. Matilde no desempeñe untrabajo remunerado, que se modifica según la remuneración que la Sra. Matilde percibiera yque de trabajar y obtener unos ingresos mínimos de 1.000 euros quedaría suspendido supago, pero debiéndose reanudar en el momento en que la Sra. Matilde se quedara de nuevosin trabajo. Y así lo han venido haciendo los progenitores, pues como bien ha referido laSra. Matilde, la presente obligación se encuentra suspendida desde el año 2017, fecha en laque comenzó a trabajar. Por lo expuesto, no habiéndose acreditado un cambio decircunstancias es por lo que debe estarse a lo pactado por las partes en el referidodocumento y lo que no puede pretender nuevamente la parte actora es dejar sin efecto algoque consensuó y que lo haga sin justificación alguna.

Pues bien teniendo en cuenta que la parte recurrente fundamenta la petición de extinción de dicha pensión en un cambio sustancial de circunstancias entre ellas básicamente que la Sra Matilde ha accedido al mundo laboral y al momento de la firma de dicho convenio privado no trabajaba , el motivo decae por si mismo , ya que la circunstancia en que la parte recurrente fundamenta dicha pretensión esta ya prevista en dicho pacto , es decir si la Sra Matilde trabaja , se supende su abono . Con lo cual solo cabe ratificar lo resuelto en la sentencia de Instancia .

Y en cuanto a la naturaleza de dicho pacto , señalar que solo cabe ratificar lo resuelto en de nuevo en la sentencia de Instancia y que en este caso , al constar dicho pacto en un convenio privado , lo acordado es vinculante para las partes , en los términos señalados en la normativa y jurisprudencia recogida en este resolución , máxime cuando el mismo pacto ya prevé , como se ha señalado anteriormente ,la suspensión de dicha pensión que se vincula a que la Sra . Matilde disponga de un trabajo remunerado .En cuanto a la interpretación de dicha cláusula en relación a la relación a la aplicación del 8% anual no cabe su examen ya que deberá estarse a lo pactado y en todo caso ya fue analizado en la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 14/09/2022 , a la cual nos remitimos.

A ello añadir que ello no fue objeto de controversia en Instancia al igual que la interpretación en caso de jubilación ni se solicito en la demanda modificación alguna al respecto y si solo su extinción y en consecuencia ningún pronunciamiento cabe efectuar en esta alzada por impedirlo lo dispuesto en el Ar.456 de la L.EC. Conforme al cual: " en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Por lo tanto, el citado precepto impide a las partes alterar en segunda instancia sus pretensiones, tal y como han sido definidas en primera instancia.

En este sentido como se recoge en la SAP, Civil sección 17 del 01 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP B 703/2024 - ECLI:ES:APB:2024:703 ):

Debe recordarse que el artículo 456 de la Ley de enjuiciamiento civil dispone que "en virtud del recurso de apelación podrán perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...".

El citado precepto prohíbe, por tanto, que el ámbito del recurso supere o sea más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, al no permitirse la posibilidad de formalizar nuevas alegaciones, pretensiones o motivos de oposición por las partes, so pena de originar indefensión a la parte contraria por infracción del principio de audiencia bilateral, el cual exige que cuantas cuestiones acudan al órgano "ad quem" hayan sido previamente planteadas para ser discutidas en el órgano de primera instancia. Por lo tanto, la apelante debe atenerse a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primer grado y sin aprovechar la alzada para introducir hechos o alegaciones no oportunamente alegadas en su escrito de contestación.

En la interpretación del referido artículo 456 de la Ley de enjuiciamiento civil , la sentencia del 9 marzo de 2011 (RJ 2011\2761), entre muchas otras, declara que: " Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (...) y de contradicción (...), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes (...). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda".

Procediendo en consecuencia desestimar este motivo del recurso de apelación .

SÉPTIMO.- En cuanto al pacto segundo del contrato privado de fecha 1 de junio de 2015 .

En la demanda en relación a la pensión de alimentos del hijo se solicitaba :

3ª.- Que com a pensió d'aliments per el fill, el sr. Isaac :

a/ Abonarà cada mes la quantitat de 300 euros; pensió que es revisarà cada any en base al IPC que per Girona publiqui el INE o Organisme que en el futur el pugui substituir 26

b/ Que l'anterior pensió s'abonarà fins que el fill aconsegueixi el Grau en els seus actuals estudis d'Enginyeria Informàtica

c/ Que la participació del pare en el cost dels estudis universitaris del fill serà el 70 % del cost de matricula dels estudis de Enginyeria Informàtica segons el cost de la Universitat de Girona

d/ Que l'única despesa extraordinària del fill a càrrec del pare serà el pagament de la mútua de sanitat privada, segons la companyia que decideixi el sr. Isaac.

En relación a la pensión de alimentos estos en el contrato privado viene recogidos en el pacto primero en los apartados , 2, 3, 4 y 5 .

2)una pensión de 500 euros mensuales actualizada anualmente al 8%.

3) Los gastos del colegio DIRECCION003 asi como cualquier recibo nque genere dicho centro escolar .

4 ) Las actividades extraescolares de su hijo menor asi como el material necesario a tal efecto .

5) Los estudios universitarios de cualquier índole que generen los mismos del hijo común.

Y ya en el pacto segundo el seguro médico del menor en que también se incluye el de la Sra Matilde .

Actualmente con la actualización pactada , la pensión del apartado 2) esta fijada en 856,90 euros .

En el recurso de apelación no se impugna el pronunciamiento de la sentencia de Instancia en cuanto al mantenimiento de lo acordado en el convenio regulador homologado judicialmente ,apartado III , y si solo lo manteniendo en la sentencia de Instancia respecto de lo acordado en el pacto privado primero, en que ya consta que deberá todo ello ser abonado por el Sr Isaac hasta la independencia económica del hijo mayor de edad , ya que a través del recurso solo se solicita la extinción de dicho pacto primero . Y que como se recoge en la demanda estos son actualmente los siguientes :

Per tant avui per raó del conveni i el document privat complementari, cadascun amb les seves revisions acordades, dona que el sr. Isaac per el fill major d'edat esta abonant cada mes una pensió de 1.713,80 euros mensuals. . El pagament del col·legi DIRECCION003, amb tots els rebuts que el centre generes. Aquesta partida ha representat un pagament total de 60.122,48 € (document num. 13).

. Les activitats extraescolars amb el seu material. Aquí veiem que aquesta despesa ja la contemplava el conveni, si be allà subjecte a previ consens, requisit que no recull el document privat, entrant doncs en contradicció amb el conveni.

. Els estudis universitaris i les despeses de tota classe que els mateixos generin. L'import satisfet com a matricula universitària ha estat fins avui de 3.050,00 € tal com consta justificat en el document num. 13 aportat i corresponent a la matricula dels cursos 2021-2022 i de 2022 -2023.

La resolución de Instancia valora lo siguiente y que se reproduce al compartir esta Sala su valoración :

En la sentencia de separación que recoge el convenio regulador firmado por las partes, las mismas acordaron que el Sr. Isaac abonaría en concepto de alimentos para Roberto la suma de 500 euros mensuales, cantidad que se actualizaría anualmente conforme al interés del 8% así como la asunción de todos los gastos extraordinarios que se devengaran del mismo, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social. Y en el documento privado firmado por ambas de fecha 1 de junio de 2015 se incluyó además que el Sr. Isaac asumiría los gastos del colegio DIRECCION003, los gastos por estudios universitarios y cualquier otro que generen los mismos y los de actividades extraescolares para el hijo común. Además las partes pactaron que el Sr. Isaac abonaría la suma mensual de 500euros para el hijo común, haciéndose constar que la referida cantidad así como cualquierotra de naturaleza periódica se abonarían en efectivo en un sobre que el esposo entregará ala esposa.

La solicitud efectuada por la parte actora supone una revisión de lo que los progenitores

pactaron de forma libre en su momento y pretende dejar sin efecto lo pactado sin justificación alguna, por cuanto no se ha producido cambio alguno de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por los progenitores en el momento de la separación.

Como vemos en su recurso lo que solicita es la extinción de dicho pacto del convenio privado , modificando en parte lo solicitado en la demanda .

Y en cuanto a lo instado por la parte después de fijar la normativa y jurisprudencia que estima aplicable y que aquí se da por reproducida para evitar reiteraciones innecesarias valora lo siguiente :

En el supuesto de autos, no existe motivo justificado alguno para modificar o dejar sin

efecto lo pactado por las partes, en primer lugar, por cuanto nada ha cambiado en cuanto a

las necesidades del hijo Roberto siendo que el único cambio es que el mismo ha alcanzadola mayoría de edad. En el momento de la separación Roberto era menor de edad y acudíaal Colegio Privado DIRECCION003 y más allá del referido gasto no se ha acreditado ningúnotro lo que hace suponer que eran los propios de un niño que contaba con 12 años. Ahorabien, los progenitores para consensuar la pensión de alimentos no incluyeron en la mismalos gastos de escolarización privados del menor ni los gastos extraordinarios del mismo nilos médicos pues pactaron una cláusula en la que los mismos serían asumidos íntegramentepor el Sr. Isaac como tampoco los de habitación por cuanto el Sr. Isaac cedió el usode la vivienda familiar de su exclusiva titularidad a favor de la Sra. Matilde por razón de laguarda asumiendo íntegramente los gastos de uso de la misma y los derivados delpréstamo hipotecario, de ello se colige necesariamente que la suma en concepto de pensiónde alimentos cubría únicamente vestido, alimentación y sustento. En la actualidad, el hijo Roberto cuenta con 20 años de edad y se encuentra estudiando un grado universitario enBarcelona y como bien ha manifestado el mismo en el plenario y tampoco ha constituidoun hecho controvertido, el mismo tiene un buen rendimiento académico. Por lo que susnecesidades no han variado, pues tiene un buen aprovechamiento académico y no esindependiente económicamente y reside junto con la Sra. Matilde los días que no acude aBarcelona. Pero es que junto a ello tampoco se ha acreditado una reducción de lacapacidad económica del Sr. Isaac y ni tan siquiera se justifica la reducción de lapensión en atención al referido criterio, consideración lógica si tenemos en cuenta que elmismo sigue regentando la misma Clinica de odontología que cuando se separó, se observaque sus ingresos en el año 2015, según IRPF, ascendían a la suma de 89.645 euros y en elejercicio 2021 ascendían a la suma de 93.145 euros, en cuanto a los rendimientos de laClinica DIRECCION004 se observa de la cuenta de pérdidas y ganancias que en el año 2015 el resultado de la misma ascendía a 104.510, 48 euros y en el ejercicio 2.020 el resultado erade 235.219,27 euros. En cuanto al saldo de sus cuentas, de la consulta al PNJ se puede observar que dispone de importantes ahorros, que es titular junto con la Sra. Matilde de un terreno en Menorca, dispone de dos propiedades en Girona y de un terreno. Asimismo elhecho de que se extinga el uso del domicilio como bien se ha explicado en el fundamento jurídico anterior supone que las necesidades de habitación de Roberto no son cubiertas enla actualidad por el Sr. Isaac, elemento que cuanto menos sirve todavía más para justificar que sus necesidades no solo no han variado sino que se verían incrementadas con el referido gasto que en su día era asumido por el Sr. Isaac y que ahora no asumiría por razón de la extinción del uso.

En cuanto a las manifestaciones efectuadas por la parte actora y relativas a la escasarelación que el Sr. Isaac mantiene con su hijo Roberto y que han sido corroboradas porel hijo en el plenario carecen de trascendencia, pues las mismas podrían servir defundamento para alegar una supuesta extinción de la pensión de alimentos que en el casode autos no ha sido peticionado por la parte actora. En consecuencia, no habiéndose modificado las circunstancias que fueron tenidas encuenta por las partes en el momento de la separación, debe estarse a lo pactado por lasmismas en el convenio regulador en relación a la pensión de alimentos del hijo Roberto yal pago de los gastos extraordinarios, pues no se ha probado tampoco una disminución dela capacidad económica del Sr. Isaac sino más bien todo lo contrario.

En cuanto a los gastos universitarios de Roberto, resulta necesario hacer constar que hastala fecha el Sr. Isaac ha asumido íntegramente el pago de la matrícula universitaria del

hijo Roberto pero atendiendo al coste de la misma en la UDG y no el de la Universidad

Politécnica en la que Roberto está cursando sus estudios. Solicita ahora abonarúnicamente el importe del 70% de la referida matrícula, cuando ambas partes pactaron queel Sr. Isaac asumiría su integridad , según el documento privado, la totalidad de losgastos universitarios. En consecuencia, y atendiendo a lo ya manifestado, no habiéndoseproducido ningún cambio, es por lo que no existe motivo alguno justificado para que el Sr. Isaac solicite una reducción en la colaboración de los gastos universitarios de Roberto y más si tenemos en cuenta que los mismos se están desarrollando en una universidad pública. Partiendo de la doctrina expuesta nos encontramos ante un gasto que había sido consensuado por ambos progenitores y abonado por el Sr. Isaac como bien ha manifestado la Sra. Matilde en el plenario (y no existe controversia al respecto) y lo que no puede pretender ahora el mismo es apartarse y desentenderse de lo pactado y que ambos progenitores han venido cumpliendo sin problemas hasta la fecha, y que lo haga sin dar justificación alguna, porque el acuerdo alcanzado al amparo del principio de la autonomía de la voluntad y en materia exclusivamente de derecho dispositivo, vincula a las partes que lo han suscrito. Entiende esta juzgadora que el comportamiento del Sr. Isaac se produce de forma contraria a la buena fe y a los actos propios ( artículos 117-7 y 111-8 CCCat). En consecuencia, el Sr. Isaac deberá asumir los gastos universitarios de Roberto como lo ha venido haciendo hasta la fecha, considerando que su obligación debe estar vinculada,como bien ha efectuado hasta la fecha, a los gastos que se derivarían de los estudios De Roberto en la Universidad de Girona, pues ha resultado acreditado que la decisión deimpartir los estudios en Barcelona con el gastos de residencia que ello suponía se trató deuna decisión que fue tomada por la Sra. Matilde de forma unilateral pues únicamente laconsensuó con su hijo y así se desprende de la declaración practicada en el plenario tantode la Sra. Matilde como del hijo Roberto y así se infiere de los emails que obran en autos de padre e hijo. Se ha acreditado con las declaraciones de la Sra. Matilde y del hijo Roberto queéste pudo estudiar el mismo grado en la universidad pública de Girona lo que hubiera supuesto un ahorro a nivel de gastos de residencia, sin que las manifestaciones efectuadas por la parte demandada en relación al prestigio de una universidad en detrimento de otra permitan justificar una elección que en ningún momento fue consensuada y prueba de ello es que la Sra. Matilde ha venido asumiendo los gastos de residencia de Roberto de forma íntegra, pues los gastos de matrícula universitaria son parecidos en ambas universidades y han sido asumidos por el Sr. Isaac según lo pactado.

Y el mismo criterio debe resultar de aplicación en relación al porcentaje de actualización

del 8% que las partes pactaron y cuya naturaleza abusiva ya fue expuesta por parte del Sr.

Isaac y valorada judicialmente en el contexto del procedimiento ordinario 1404/21seguido ante el Juzgado de Instancia nº 2 de Girona en el que recayó sentencia en fecha de27 de abril de 2022.

Y en concreto en cuanto al Pacto privado ,objeto del recurso de apelación , de 1 de junio de 2015 ya valora la sentencia :

En cuanto a la cantidad de 500 euros que los progenitores pactaron en el documentoprivado de fecha 1 de junio de 2015 y que suscita controversias entre ambos en cuanto a su carácter vinculante, cantidad que el Sr. Isaac debía abonar para el hijo Roberto deforma mensual, que se actualizaría anualmente conforme al interés del 8% y que dicho pago se efectuaría mediante entrega de un sobre a la Sra. Matilde, conviene poner de manifiesto que se trata de un pacto económico que ha venido cumpliéndose por parte del Sr. Isaac a la Sra. Matilde al margen de la pensión de alimentos fijada en el convenio

regulador, pues así consta acreditado con la declaración de la Sra. Matilde y corroborado por el documento nº 14 unido al escrito de demanda y además consta acreditado que la Sra. Matilde reclamó judicialmente al Sr. Isaac el impago de determinadas cantidades que ascendían a la suma de 20.165 euros( periodo reclamado de marzo de 2019 a junio de2021) como así se infiere del contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 2 de Girona de fecha 27 de abril de 2022. Ahora bien, si bien es cierto que en el pago de la referida cantidad que consta en el documento privado los progenitores no hicieron constar que la misma obedecía al pago de alimentos del hijo Roberto, lo relevante no es la terminología jurídica que las partes emplearon en el redactado del pacto sino la finalidad pretendida por ambas y que no es otra que la referida cantidad tenía por objeto cubrir las necesidades del menor y prueba de ello es que la Sra. Matilde ha manifestado en el plenario que la referida cantidad era destinada a cubrir las necesidades del menor y en el propio documento nº 14 del escrito de demanda se habla de "pensión de alimentos de Roberto(documento privado). Es necesario señalar que la referida clausula no sustituye a la pactada por los progenitores en el convenio regulador homologado judicialmente sino que su finalidad ( como bien se dispone en el documento privado y así también se deduce de la forma en que han venido actuando las partes) es complementar el pacto que en su día resultó homologado judicialmente. En consecuencia, nos encontramos en que los progenitores pactaron una concreta cantidad para destinar a los alimentos del menor y que ascendía a la suma 1.000 euros mensuales, 500 euros que debían pagarse mediante transferencia y otros 500 euros en sobre, sin que la distinta forma de pago sea motivo para considerar que esta última cantidad tuviera una finalidad distinta que la de cubrir los alimentos del menor, pues la distinta forma de pago parece ser que tuvo más que ver con la dinámica de funcionamiento de la economía familiar constante el matrimonio ( pues se ha comentado por la Sra. Matilde que el Sr. Isaac manejada mucho dinero en efectivo y así también se ha podido constatar con los distintos ingresos en efectivo que de forma mensual y junto con su nómina ha venido ingresando en sus cuentas bancarias) que con la propiafinalidad pretendida y alcanzar cualquier otra conclusión supondría interpretar la cláusula de forma distinta a como lo hicieron en su momento las partes.

En consecuencia, tratándose de una cantidad destinada a los alimentos de Roberto debe tener el mismo tratamiento jurídico que la pensión de alimentos anteriormente analizada,por lo que no habiéndose producido un cambio de las circunstancias, pues las necesidades del hijo mayor se ha acreditado que son las mismas así como la capacidad económica del Sr. Isaac, corresponde al Sr. Isaac abonar la referida cantidad como bien lo ha venido haciendo hasta el momento con los mismos parámetros fijados en el documento privado.

Tanto la cantidad que figura en el convenio regulador en concepto de pensión de alimentos como la que consta en el pacto privado ( y que tiene la naturaleza también de alimentos),deberán ser abonadas hasta la independencia económica del hijo mayor de edad.pretensiones, tal y como han sido definidas en primera instancia.

Remitiéndonos al respecto a lo resuelto en la sentencia de Instancia, ya que, tras examinar el material probatorio obrante en las actuaciones en el ejercicio de esa función revisora propia del recurso de apelación llega a iguales conclusiones que la Juez de Primera Instancia que realiza en su sentencia un análisis exhaustivo de la prueba practicada valorándola de forma acertada, haciendo que sea plenamente justificado en este caso proceder a fundamentar esta resolución por remisión. Efectivamente a la vista de esa motivación acertada podría la Sala limitarse a confirmar la resolución por remisión a la misma; ya que como recoge la sentencia de la AP de Jaen Sec. 1º de fecha 13 de Julio de 2022:

" motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional ( STS de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 y del TC en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005, con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre y 171/2002, de 30 de septiembre ).

Solo completarla con lo siguiente : no cabe duda alguna que dicho convenio privado era un complemento del anterior homologado judicialmente , así consta y así se evidencia que se ha venido cumpliendo . Tampoco cabe duda que lo era en concepto de alimentos y mantenimiento del hijo Roberto , ya lo valora la sentencia . En consecuencia , si la parte no impugna lo acordado en la pensión de alimentos en la sentencia de separación que aprueba el convenio suscrito mal puede ahora impugnar vía recurso el mismo , máxime cuando a través del recurso lo que se pide es su extinción .

Asimismo señalar , que si bien es cierto que han cambiado algunas circunstancias , el hijo ha alcanzado la mayoría de edad y acude a una universidad pública , y que la Sra Matilde ha accedido al mundo laboral , sin embrago tampoco podemos obviar la nueva situación de la Sra Matilde especialmente a raíz de la sentencia dictada en Instancia y cual es que se acuerda en Instancia , la extinción de la pensión a favor de la Sra Matilde que consta en el pacto V) del convenio regulador aprobado judicialmente en la sentencia de separación . Y se deja sin efecto el uso del domicilio familiar , con lo cual deberá de asumir el pago de un alquiler y los consiguientes gastos del mismo que hasta la fecha no asumía . Asimismo se mantienen íntegramente los restantes pactos que figuran en el documento privado de fecha 1 de junio de 2015 con la salvedad de los que constan en relación a la vivienda ( DIRECCION000 y DIRECCION001) que quedan vacíos de contenido una vez la Sra. Matilde abandone el domicilio familiar. Con lo cual no se aprecia que el cambio de estas nuevas circunstancias suponga una modificación sustancial que justifique la extinción de dicha pensión . Máxime teniendo en cuenta que la situación económica del Sr Isaac no se ha modificado .

Y en cuanto a el resto de los pactos asumidos en el Pacto segundo , no dejados sin contenido en la sentencia de Instancia , consta que el Sr Isaac abonará los siguientes gastos :

1) El pago de las reparaciones del coche de la esposa su impuesto de circulación así como el seguro del mismo .

2) El pago de la compra de un coche nuevo para la esposa si la reparación del suyo ni fuera posible

Ya que los apartados 3 y 4 ya han sido declarados extinguidos al estar vinculados al uso del domicilio familiar , como se ha señalado y cuyo uso se ha declarado extinguido en la sentencia de Instancia y que en esta alzada se ha ratificado

Señalar que como se ha referido también se acuerda la extinción del derecho de uso que sobre el domicilio familiar que en la sentencia de separación de fecha 11 de noviembre de 2015que aprobó el convenio suscrito entre las partes , , por la que se se había atribuido a laSra. Matilde por razón de la guarda. En la sentencia de Instancia se acordó la extinción de dicho uso . Y dado que la situación económica del Sr Isaac no se ha modificado , incluso como ya lo valora la sentencia de Instancia han aumentado sus ingresos solo cabe acudir a la valoración de la sentencia de Instancia , la de la Sra Matilde , se ha modificado , pero no en los términos que indica la parte recurrente , ya que se reitera si bien dispone de ingresos , estos han tenido con arreglo a lo pactado una consecuencia para el recurrente con arreglo a lo pactado que no deberá abonar los 1.000 euros a los que estaba obligado mensualmente .

Asimismo de ha acordado la extinción del uso del domicilio familiar con lo cual la Sra Matilde tendrá un nuevo gasto que no tenia al tener que procurase el alquiler de una vivienda para ella y el hijo que reside con ella cuando no esta en la residencia universitaria en Barcelona donde cursa sus estudios universitarios y cuyo pago es asumido por la misma .

En cuanto a la vivienda en Menorca ya era de propiedad proindiviso al momento de la firma del convenio .

En definitiva no aprecia la Sala que concurran circunstancias para acordar la extinción de dicha pensión acordada en pacto privado ya que las partes libremente pactaron aquello que en relación a la situación familiar estimaron más conveniente para sus intereses en ejercicio de su autonomía privada conforme a lo dispuesto en el Art .1.255 del CC sobre cuestiones susceptibles de libre disposición entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales . Procediendo en consecuencia desestimar el recurso de apelación .

OCTAVO .- COSTAS

Al desestimarse ambos recursos las costas de los recursos se impondrán respectivamente a cada una de las partes de su recurso de conformidad con el Art 398 de la L.E C

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinenete aplicación