Sentencia Civil 310/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 494/2021 de 10 de junio del 2024

PRIMERO.- En la demanda presentada el 24 de julio de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusivas de las cláusulas suelo, gastos, comisión de apertura, intereses de demora y vencimiento anticipado contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 3 de marzo de 2006, con devolución de las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de estas cláusulas con los intereses legales.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de las cláusulas suelo, gastos y de comisión de apertura con condena al pago de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de estas estipulaciones más los intereses legales.

La parte demandada formuló recurso de apelación en el que alegó carencia sobrevenida del objeto con relación a las cláusulas de gastos y de comisión de apertura y la improcedente declaración de nulidad de la cláusula que establece una comisión de apertura.

La parte demandante apelada presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Por auto de 8 de febrero de 2022 se acordó por esta Sala la suspensión del presente recurso de apelación a la vista del planteamiento por el Tribunal Supremo mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2021 de una cuestión prejudicial ante el TJUE en relación con la validez de la cláusula de comisión de apertura.

Dictada por el TJUE su sentencia de fecha 16 de marzo de 2023 resolviendo la referida cuestión prejudicial, se dictó providencia de fecha 31 de marzo de 2023 acordando alzar la suspensión.

SEGUNDO: La parte demandada recurrente formula como primer motivo de apelación la carencia sobrevenida del objeto y la falta de un interés legítimo de la parte prestataria en solicitar la nulidad por abusivas de las cláusulas de gastos y de comisión de apertura cuando, estando el préstamo cancelado, se formula una pretensión meramente declarativa.

Sobre esta cuestión la Sala ha tenido la ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones, siendo opinión consolidada que la cancelación del préstamo no impide solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera abusivas, confirmando este criterio la STS 662/2019 de 12 de diciembre que en su FD 5ª declara "1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C- 421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe. ".

En el caso de autos, el interés de la parte en la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la de comisión de apertura estriba en el perjuicio económico que le supuso la incorporación de estas estipulaciones en virtud de la cual la parte prestataria asumió el abono de una serie de gastos que no le correspondían. Nada impide que pueda reclamarse en un procedimiento posterior la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de las cláusulas impugnadas.

Por tanto, debe entenderse acreditado el perjuicio económico causado con la cláusula de gastos y la de comisión de apertura y, en consecuencia, procede rechazar el primero de los motivos de apelación.

TERCERO.- En segundo lugar, la parte demandada apelante impugna la decisión de instancia que considera abusiva la cláusula de comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada con los demandantes.

Para resolver esta cuestión debemos partir de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/2021) que resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo así como de la STS 816/2023 de 29 de mayo que aplica a nuestro ordenamiento la doctrina fijada por el TJUE.

La STS 816/2023 analiza la Sentencia dictada por el TJUE y sintetiza las pautas en ella establecidas para determinar la adecuación a la Directiva 93/13 de la conocida como comisión de apertura en los siguientes términos:

A) La sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato.

B) La sentencia del TJUE, determina cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, y que son los siguientes:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

C) A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, que son los siguientes:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

D) A efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE hace las siguientes consideraciones:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

E) Según el Tribunal Supremo, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que:

(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o

(ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

CUARTO.- A la vista de la anterior doctrina del TJUE, el Tribunal Supremo llega a las siguientes conclusiones:

1.- No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Ello obliga a este Tribunal de apelación a realizar dicho examen a fin de llevar a cabo ese exigido control de abusividad.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, dice el Tribunal Supremo que los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Pues bien, debemos atender si en el caso de autos se cumplen dichos requisitos exigidos por la Orden de 5 de mayo de 1994, vigente en la fecha del contrato.

En el caso de autos se cumplen estos requisitos, tal y como se desprende de la redacción de la cláusula en la escritura y de la constancia de la entrega de información precontractual a la parte prestataria.

La cláusula sobre la comisión de apertura se incluye de forma separada y realizada en la cláusula F) de la escritura, que lleva por rúbrica "Comisiones" y en el primer párrafo estipula: " Comisión de apertura: El prestatario satisfará una comisión única de apertura del CERO COMO SETENTA Y CINCO por ciento sobre el importe del préstamo con un mínimo de CERO EUROS. El importe de esta comisión será abonado por el prestatario mediante cargo en su cuenta, lo que se efectuará en la fecha de la primera disposición de cuenta especial"

Asimismo , la entidad financiera demandada aporta junto a la contestación a la demanda un documento suscrito por las partes el 16 de febrero de 2006, en el que aparece información sobre las condiciones financieras del préstamo incluida la comisión de apertura, este mismo documento consta protocolizado junto a la escritura.

Una cuestión muy relevante en la que se detiene el Tribunal Supremo al comentar la sentencia del TJUE es la relativa a la conceptuación de la comisión de apertura como retribución por los gastos de la entidad prestamista por el estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, gastos que deben, en principio, reputarse pertinentes (con las excepciones que luego se indicará), lo que ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59:

"[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Por otra parte, y en cuanto al requisito de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados para cuya retribución se ha fijado la comisión apertura (gastos de estudio, preparación y concesión del préstamo), en el caso de autos, al igual que en el caso examinado por el Tribunal Supremo en la sentencia antes referida, la cláusula relativa a la comisión de apertura figura claramente en la cláusula F) de la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones, sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió.

Y en cuanto a las consecuencias económicas, aparece reflejado en la escritura pública el importe único de la comisión, en concreto el 0,75 % sobre el capital total del préstamo, cláusula de lectura fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente (en tanto por ciento), y además el prestatario supo de su cobro en la misma fecha, puesto que se le cargó en ese instante (del otorgamiento) en la cuenta abierta a su nombre.

Tampoco hay en el caso de autos solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente.

QUINTO.- Finalmente quedaría por analizar el requisito de la proporcionalidad de la comisión en relación con el importe del préstamo al que la STS 816/2023 se refiere en los siguientes términos: " respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

Pues bien, esta Sala a la hora de determinar si se cumple o no el criterio de la proporcionalidad exigido por la sentencia del TJUE de 16 de Marzo de 2023 debe optar por un criterio objetivo que sirva de pauta a la hora de discernir sobre el cumplimiento o no de este requisito, por lo que debemos concluir que, a falta de otros parámetros que nos pueda facilitar en el futuro nuestro Tribunal Supremo o el legislador, consideramos que debe servirnos de guía esa media estadística a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 2023, o sea, la que considera que el coste de la comisión de apertura oscila entre el 0,25 % y el 1,50 %.

En el caso el importe de la comisión de apertura es de 0,75 % sobre el capital total del préstamo, por lo que debemos entender que no excede de la media estadística fijada por el Tribunal Supremo, por lo que debemos entender que se encuentra dentro de la media estadística fijada por el Tribunal Supremo, por lo que consideramos que en el caso de autos la comisión de apertura no es desproporcionada en relación al importe del capital prestado.

En consecuencia, cumpliéndose los parámetros establecidos jurisprudencialmente para valorar los requisitos de transparencia y proporcionalidad, procede estimar el recurso de apelación y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

SEXTO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo