Sentencia Civil 57/2024 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 195/2022 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por la representación de la parte demandada se interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, aclarada por auto de 23 de febrero de 2023, estima íntegramente la demanda interpuesta y acuerda condenar a la demandada a que indemnice de acuerdo al informe pericial que se acompaña y cuyo valor económico asciende a cuatro mil ochocientos setenta y tres euros con veintiocho céntimos (4.873,28 €). Asimismo, condena a la reparación de la causa consistente en la realización de zapata corrida de hormigón, anclada a la cimentación de la vivienda de mi poderdante y la construcción de muro de cerramiento (ladrillo medio pie), anclado a forjados en ambas fachadas colindantes y las costas del presente procedimiento.

Como primer motivo de apelación se recurre en apelación el auto de fecha 23 de febrero de 2022, en cuanto modifica la parte dispositiva de la sentencia. Señala la parte recurrente que no se trata de un error mecanográfico ni de suma, ni de la aclaración de un concepto oscuro, sino que se ha producido una incongruencia del fallo al haberse modificado con la parte dispositiva del auto. Considera incongruente la parte dispositiva del auto y considera que se vulneran las normas esenciales del procedimiento, congruencia y tutela judicial efectiva, alegando finalmente la extemporaneidad de la aclaración. Solicitaba la nulidad de pleno derecho de los autos de fechas ocho de febrero y de 23 de febrero de 2022.

La pretensión de nulidad, como pasamos a desarrollar, no puede ser estimada.

El objeto de recurso de apelación no puede ser el auto acordando la aclaración del fallo, por cuanto contra la resolución que acuerda la aclaración y corrección no cabe recurso alguno sin perjuicio de los que procedan en su caso, contra la resolución a la que se refiere la solicitud o actuación de oficio, de modo que la causa de inadmisión, conforme a reiterada jurisprudencia, se convierte en causa de desestimación. Tampoco se insta en primera instancia la nulidad ahora pretendida. No obstante, y a los efectos de agotar la tutela judicial efectiva y en cuanto se afirma la incongruencia de lo resuelto respecto a lo pedido en la demanda, debemos señalar que, revisadas las actuaciones, al inicio del acto de la vista la parte actora hoy apelada solicita la admisión de la documental de la que resulta la cantidad señalada en el auto de aclaración, y la modificación de su pretensión para abarcar el importe de estas facturas, lo que es admitido por la Juzgadora, y en su consecuencia, la aclaración no resulta incongruente con lo solicitado, por cuanto como decimos, fue admitida al inicio de la vista de juicio verbal la reclamación en los términos en que se ha acogido en el fallo aclarado por el auto de 23 de febrero de 2022. Cuestión distinta será resolver si en el acto de la vista era o no el momento procesal oportuno para instar la modificación de la cuantía inicialmente reclamada como importe al que ascendía la reparación de los daños a lo que nos referiremos con posterioridad al resolver el recurso en cuanto al fondo.

SEGUNDO.- Se aduce como primer motivo de apelación de la sentencia la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva ad causam para tener que soportar los daños producidos en la vivienda del actor que tuvieron su causa en la demolición de la vivienda ubicada en la CALLE000 nº NUM001, que no es propiedad de la demandada, alegando seguidamente la modificación del petitum de la demanda por la actora en sede de conclusiones, tras la práctica de prueba, y cuestionando con ello la congruencia de la sentencia.

La STS, Civil, sección 1, del 28 de junio de 2012 establece que : "1. La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 8 de mayo de 2008, RC nº 1170/2001 , 4 de noviembre de 2010 , RIPC n.º 422/2007 ).

2. La naturaleza de esta institución procesal determina que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE ( SSTS de 23 de marzo de 2001, RC nº 527/1996 , 17 de abril de 2008, RC n.º 218/2001 ) " .

Sin embargo en este caso, el fundamento del litisconsorcio que se aduce, en el marco del ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual, radica en la falta de titularidad de la demandada respecto de la finca nº NUM001 colindante con la del actor. De estimarse acreditada esta circunstancia no estaríamos propiamente ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, sino de falta de legitimación para soportar la acción en relación con los daños causados por la demolición de la vivienda sita en el nº NUM001 que colinda al otro lado de la finca del actor, titularidad de tercero. En su consecuencia, debe confirmarse la desestimación de la excepción de litisconsorcio planteada, sin perjuicio de lo que proceda acordar respecto de la falta de legitimación de la parte actora frente a la reclamación de los daños producidos a la edificación del actor a consecuencia de la demolición de la edificación del nº NUM001, que no es titularidad de la parte demandada, como así se ha reconocido por ambas partes.

Y en este punto, revisadas las actuaciones es lo cierto que la parte demandante en sede de conclusiones manifiesta reclamar únicamente por los daños ocasionados en la fachada que colinda con la finca de la parte demandada, renunciando a reclamar por los ocasionados en la parte que linda con el nº NUM001, señalando asimismo en el escrito de oposición al recurso no haber objeción a que en la alzada se revise el pronunciamiento, que podría incluir un error al que habría abocado la parte, y reconociendo que no sería exigible a la demandada más que la reparación de los daños que ocasionó en la fachada del actor que colinda con su propiedad, el número NUM000 de la CALLE000. En su consecuencia, debemos estar a lo anterior, si bien, no recogiendo la sentencia este extremo y en tanto en cuanto estima íntegramente la demanda, y alegada desde un inicio la falta de legitimación respecto de los daños y obras relacionadas con el nº NUM001 de la calle, la consecuencia ha de ser establecer -en caso de entender procedente la estimación de la demanda- que la misma se considere estimada parcialmente, modificando en consecuencia el fallo y adecuando a lo anterior el pronunciamiento en materia de costas procesales.

TERCERO.- Se aduce asimismo como segundo motivo de apelación de la sentencia la existencia de una modificación del petitum de la demanda tras la práctica de la prueba, lo que se ha recogido en el fundamento anterior, y asimismo se denuncia la falta de congruencia de la sentencia, en tanto se condena a que indemnice en la cuantía de 4.873'28 euros que no es lo pedido por la actora que se remitía al informe pericial, y el importe reclamado de 4.873'28 euros no se corresponde con lo valorado por el perito.

Ciertamente, en suplico de la demanda se interesaba la condena de la parte demandada a que indemnice de acuerdo al informe pericial que se acompaña y cuyo valor económico asciende a dos mil doce euros con cincuenta y ocho céntimos (2.012,58 €), al haber efectuado una impermeabilización mediante la aplicación de una proyección de material aislante (poliuretano), además de ser precisa la reparación y sellado de grietas en paramentos exteriores de vivienda en zona de medianería con CALLE000 nº NUM000 y la reparación de paramentos afectados por infiltración de agua en salón.

Asimismo, interesaba la reparación de la causa de los daños consistente en la realización de zapata corrida de hormigón, anclada a la cimentación de la vivienda de mi poderdante y la construcción de muro de cerramiento (ladrillo medio pie), anclado a forjados en ambas fachadas colindantes y cuyo coste reparación se estima en otros mil trescientos cincuenta euros (1.350,00 €).

Por tanto, la pretensión indemnizatoria por los daños ya causados fue fijado en un concreto valor económico de acuerdo con este informe pericial que, como bien indica la parte recurrente, contempla la realización de una serie de trabajos y los cuantifica en el importe que se lleva al suplico. En el hecho quinto de la demanda se fija asimismo con claridad la pretensión ejercitada señalando que el actor lo que pretende es que se le indemnice de acuerdo al informe pericial que se acompaña y cuyo valor económico asciende a dos mil doce euros con cincuenta y ocho céntimos (2.012,58 €). Se fija económicamente la cuantía de la indemnización y se solicita ésta en cuanto a los daños causados.

Desde las anteriores consideraciones la pretensión de abono de un total de 4873'28 euros por las reparaciones realizadas estimada en la demanda, ha de ser revocada por cuanto, además de suponer más del doble de lo señalado por el técnico y no poder establecer si se corresponden o no con las obras referidas a los daños recogidos en el informe pericial y a los que se contraía la demanda, en cualquier caso exceden de lo peticionado que no era sino el importe en el que el perito tasó dichas obras. Por tanto, estimando el recurso debemos estar al importe solicitado en la demanda, habida cuenta que el importe reclamado en el acto de la vista excede de un mera alegación complementaria, tratándose de una adición o pretensión que, fundada en dos documentos presentados en la propia vista, impide el ejercicio del derecho de defensa frente a la misma, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva conforme se aduce en el recurso de apelación.

CUARTO.- Entrando en el fondo de la cuestión discutida, la apelante refiere que cuando el actor construyó su vivienda entre dos viviendas ya construidas, la nº NUM000 de la CALLE000, titularidad de la recurrente, y la nº NUM001 de la misma calle, titularidad de tercero, hace veinticuatro años, no cargó en ninguna de las construcciones ya existentes, sino que su vivienda tiene su propia cimentación y su propio muro de cerramiento, aprovechando la circunstancia de estar entre dos viviendas ya construidas y protegida de las inclemencias, si bien considera que este hecho no significa que la vivienda compartiera pared medianera con las colindantes. Por lo que sostiene que la causa de que la vivienda de la actora se encontraba desprotegida al demoler las colindantes es precisamente la no ejecución de un muro de cerramiento adecuado, considerando que la sentencia incurre en el error de conceptuar como pared medianera un muro colindante.

La sentencia realmente no se pronuncia sobre la naturaleza del muro derruido, pero sí entiende acreditado que los daños se producen durante el derribo de la vivienda, y que el muro tenía una función de revestimiento que daba una estabilidad de la que ahora carece la vivienda.

Necesariamente ha de compartirse con la recurrente que si no se ha demolido pared medianera, y en la línea de la sentencia de la AP de Valladolid que se recoge en el recurso, ninguna obligación recae sobre la parte demandada de adecuar la pared que queda descubierta, a diferencia, como señala la sentencia que se recoge, de lo que ocurrirá si el muro hubiera sido declarado medianero.

Debe recordarse en este punto que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Por tanto en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum").

Sentado lo anterior, y atendida asimismo la prueba practicada, debemos partir de la existencia de un muro medianero. La medianería desempeña en los edificios una importante función que no ha entenderse solo de apoyo, sino también de cerramiento y separación ( SAP Palencia, 16 de octubre de 1998) . Ciertamente el testigo que efectúo la demolición ha señalado que existía una separación entre los muros, y que la vivienda del actor se encontraba independizada, separada de las colindantes, si bien, como señala la propia parte, la separación era distinta en un lado y en otro conforme refiere el testigo. Y resulta especialmente significativa la declaración del constructor que llevó a cabo la edificación del inmueble del actor, que afirma que utilizó la pared ahora derruida como cerramiento, realizando una estructura de hierro, y que dejo cámara para evitar las fisuras con los tabiques, lo que no descarta en modo alguno la existencia de medianería, que, atendidas las fotografías acompañadas al informe pericial del Sr Fructuoso, parece apreciarse en los restos que han quedado unidos a la pared de la parte actora, señalando al pie de una de las fotografías el técnico que "se puede observar el vuelo de parte del forjado (de las bovedillas) sin un criterio claro de ejecución y que posiblemente apoyaba en el muro del inmueble de la CALLE000 NUM000 anteriormente señalado. Además, observamos la vigueta longitudinal de extremo de la planta superior que su apoyo no se realiza sobre un muro con un apoyo vertical y continuo aparentemente de œ pie". Por otro lado el testigo, aunque hermano de la parte demandante, afirma que la demandada le manifestó que se había caído el medianil, y el aviso referido por el testigo tendría razón de ser en el hecho de que la demolición hubiere afectado a un elemento común. La propia parte demandada en su escrito de contestación a la demanda habla de que se renunció a la medianería, de donde ha de colegirse que existía un muro medianero entre las fincas existentes antes de la construcción por el actor y de la demolición por la parte demandada. Así señala que en la página tres: "Pero lo cierto es que la vivienda del demandante se construyó con un muro paralelo en 1999, renunciado a la medianería, construyendo sus propios muros de cerramiento". Por otra parte la propia configuración del cerramiento realizado por el actor que se describe por el Sr. Fructuoso apunta a la existencia de la medianería. Desde las anteriores consideraciones ha de partirse de la existencia de un muro medianero, entendiendo que opera la presunción favorable a la medianería del Art. 572.1 C. Civil, a la que se alude en el escrito de recurso, en tanto en cuanto no se aporta título, no converge signo exterior determinante de su inexistencia, y no se estima que concurra prueba que contradiga tal presunción cuando la propia parte demandada en el escrito de contestación habla de renuncia a la medianería.

Siendo esto así, lo que no ofrece duda es que el muro hacía de cerramiento a la finca de la parte actora, como resulta de la declaración del constructor. Y aun cuando la construcción utiliza el muro no como apoyo sino como cerramiento y aislamiento, no cabe estimar en modo alguno una renuncia a la medianería. En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección quinta, de veintisiete de junio de dos mil once, que da respuesta a las alegaciones de la recurrente respecto a la inexistencia de cargas sobre el muro, establece: "del hecho de que el actor hubiese levantado la nueva edificación sin apoyo en el tan dicho muro, sobre estructura independiente, no se sigue, sin más, la concurrencia de la renuncia abdicativa que contempla el art 576 del CC , pues si bien el contenido habitual de esta comunidad de utilización que comporta la servidumbre de medianería ( STS 13-2-2 .007) es el de edificar apoyando en la pared o introduciendo vigas ( art. 579 CC ), no por eso el derecho de uso del comunero se reduce a tales manifestaciones y la realidad social y el estado de la técnica demanda la contemplación de otras posibilidades, y así es que el art. 579 CC no sólo se refiere a aquellos supuestos de uso sino, con carácter general, a otros ("podrá usar"), conformes a la naturaleza y funciones propias del bien comunal (el muro), y que, como explicó el señor Roman, y demuestra la realidad, en la moderna técnica constructiva se opta decididamente por levantar los edificios dotándolos de estructura portante propia, independiente y distinta del muro medianero (muchas veces ante la dudosa solvencia del mismo para tal función), pero sin que ello signifique su renuncia a los derechos sobre el mismo o el uso para otros fines, como es el caso, en que el dicho muro actuaba como revestimiento exterior del inmueble levantado en el nº NUM002 (declaración del señor Saturnino) o como aislante del mismo (declaración Don Segismundo), de forma que permanece la utilidad del muro como medianero (en este sentido AP Valencia Sección 1º 11-4-2.001 y Coruña Sección 4º 25-5-2.006).".

En la misma línea la Audiencia Provincial de León en sentencia de fecha 12 de julio de 2019, señalaba: "Pero el que un edificio no apoye en un muro no conlleva, como interpreta el recurrente, que deje de tener el carácter de medianero, al perder su función portante. El muro litigioso, en la extensión que se dirá, sí tiene carácter medianero, pues sirve de muro de cierre exterior o fachada lateral de la casa números NUM003 y NUM004 . Prueba de ello es que para formar la cámara no se construyen dos muros separados, sino que se aprovecha hasta la altura común el anteriormente existente. No es requisito constitutivo el apoyo. A modo de ejemplo, puede indicarse las múltiples urbanizaciones de viviendas unifamiliares por el sistema de "adosados", en los que los muros entre ambos son medianeros, y ninguno es portante". En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Zamora, sección 1, de 14/03/2017 , al declarar que "[..] la construcción de un murete de ladrillo de cierre de la edificación de la actora no comporta la renuncia a la servidumbre de medianería toda vez que, dicha pared seguía cumpliendo las funciones de aislante y sujeción de la edificación que le son propias".

En definitiva, resulta incompatible con esa supuesta renuncia tácita el que el muro medianero se siga utilizando como muro de cierre exterior, es decir, sí sigue usándose la medianería, como ocurre en el caso enjuiciado.".

Citaremos también la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección tercera, de quince de julio de 2018, que estima el recurso y condena a la reconstrucción de muro medianero y señala: "Es cierto que los actores en torno al año 2003 demolieron totalmente el edificio de su propiedad y que sobre la parte de terreno por él ocupada (no sobre la zona posterior que estaba dedicada a patio) procedieron a erigir (tal y como revela una global valoración de las pruebas periciales(un nuevo edificio con cerramiento propio completo y prescindiendo de cualquier apoyo estructural sobre la pared colindante cuya calificación sustancialmente constituye el objeto del presente pleito; pero con ser ello así, no procede afirmar ni que le muro al que adosadamente se construyó no mereciera la inicial calificación de medianero, ni que, aun mereciéndola, estemos ante un caso de extinción o renuncia de esa medianería inicial.

En efecto, si es el caso que en el presente litigio no existe prueba de título alguno que acredite la existencia de un acuerdo que creara la mancomunidad especial de medianería, claro es, tal y como afirmó este mismo tribunal en S. de 3 de febrero de 2006 , que habrá que recurrir a las reglas legales de carácter presuntivo que el propio Código Civil establece.

Pues bien, como entre tales reglas figuran la 1º y 2º del art. 572 ("Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya título o signo exterior, o prueba en contrario: 1ºEn las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación. 2ºEn las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo") y nada de lo aquí acreditado constituye la más mínima desvirtuación de dicha presunción legal respecto del primer tramo divisorio de los edificios contiguos, pues amén de que en modo alguno apreciamos la constatación pericial de lo afirmado en la sentencia apelada respecto de que el edificio derruido por los demandados estructuralmente se apoyase en dicho muro divisorio, lo inicialmente relevante al caso no es (en contra del criterio afirmado por el perito judicial y erróneamente asumido en la sentencia apelada) si el nuevo edificio levantado por los actores estructuralmente se apoyaba en el muro divisorio suprimido por los demandados, sino que lo determinante es si el primigenio edificio de dichos actores se apoyaba o no en el muro en cuestión, y sobre dicho extremo nada se dice en las periciales ofrecidas; las cuales tampoco, en lo que a la zona posterior de colindantes patios traseros, tal y como objetivamente se expresa en el fundamento quinto, ningún dato ofrecieron para desvirtuar la presunción de medianería respecto de la pared que separa los patios colindantes, máxime cuando en ambas caras de la misma existen albardillas que respectivamente vierten hacia ambas propiedades; la consecuencia mal puede ser distinta, por mor de las referidas presunciones legales en modo alguno desvirtuadas, a la antes apuntada esto es, que el muro existente entre los anteriores edificios de ambas partes era un muro jurídicamente calificable como medianero.

CUARTO.- Llegados a este punto, la cuestión a analizar es si lo ulteriormente acontecido (singularmente, la edificación, en torno al año 2003, por parte de la actora de un nuevo edificio con cierre propio) supuso la extinción de los derechos que en dicha medianería correspondían a la misma; de forma que si la respuesta a dicha cuestión fuese afirmativa, claro es, que cuando los demandados, en torno a marzo de 2007, demolieron el edificio de su propiedad y simultáneamente el muro medianero, obraron correctamente tanto en la demolición del muro en cuestión como en la apropiación del terreno sobre el que el mismo se apoyaba.

No es esta, sin embargo, tal y como seguidamente expondremos (y antes hemos anunciado), la respuesta que el caso merece.

En efecto, se ha de comenzar recordando, siguiendo la doctrina del T.S., entre otras S. de 13 de febrero de 2007 , que la medianería no es un derecho real de servidumbre, con un predio dominante y un predio sirviente, que no los hay, sino una comunidad de utilización incardinable en las relaciones de vecindad, en que cada uno de los propietarios tiene un límite a la propiedad de su parte en beneficio del otro.

Comunidad de utilización, que no se constriñe al aprovechamiento de un muro para apoyo o introducción de vigas (obsérvese al respecto la amplitud de finalidades que subyacen en el propio tenor el artículo 579 del C . c .; norma para la cual la noción de pared medianera es independiente al uso, meramente potestativo, de apoyar en la misma una obra o introducir vigas hasta la mitad de su espesor), sino que hace referencia a tener en común una cosa (muro, valla, seto o acequia) para el cumplimiento de determinadas funciones, que en el caso de una pared divisoria de edificios, puede ser tanto la de apoyo, como la de separación y aislamiento y, si se quiere, la económica de evitar que cada colindante tenga que levantar una pared privativa. Pues bien, pese a esas amplias posibilidades que pueden representar un muro medianero, lo que no puede obviarse a la luz de la S.T.S. antes citada (que no hace sino seguir la senda marcada por S.T.S. de 6 de diciembre de 1985 o de 2 de febrero de 1962 , que expresamente dijo que la medianería es un condominio en el disfrute y utilización de una pared) es que las medianerías constituyen derechos en función de una utilidad, y no existen en el vacío, sin función. Idea que remarca la S.A.P. de Madrid de 18 de septiembre de 2.003 , cuando afirma: "En la medianería el goce del artículo 348 del Código Civil ha de ser un goce útil y, además típico".

La consecuencia de ello (sigue diciendo la sentencia últimamente citada), cuando uno de los titulares de dicha medianería levanta sobre su suelo una vivienda nueva dotada de cerramiento propio y hace para sí imposible la utilización de la pared medianera, mal puede ser distinta a considerar que ese mismo propietario está desposeyendo a la servidumbre de utilidad para él, y como no es razonable que tenga previsto derribar su nuevo y privativo muro de cerramiento de su nueva construcción antes de que transcurriese veinte años, en realidad lo que está admitiendo es la extinción de la medianería conforme al artículo 546, caso segundo del Código Civil (no uso durante veinte años).

Situación por lo tanto, de cerramiento privativo que, a mayor abundamiento, igualmente puede ser entendida como una renuncia a la medianería en cuestión, renuncia que no sólo puede revestir forma expresa y escrita con las características de ser clara, terminante e inequívoca, sino también tácita, mediante actos concluyentes, claros e inequívocos.

Idea ésta que comparte la S.A.P. de Cantabria de 4 de octubre de 2.006 , cuando tras recordar que la medianería no se extingue por el mero derribo del edificio que de ella disfrutaba, viene a señalar, por el contrario, que sí se produciría la extinción de la medianería si se derriba y a la vez se renuncia a la misma ( artículo 576 del C.c .), o si se derriba y se reconstruye utilizando muro privativo (acto inequívoco o de renuncia).

Este acto inequívoco de renuncia tacita (o de renuncia de facto a la utilización de la medianería, en palabras de S.A.P. de Zamora de 30 de junio de 2.004 ), precisamente es el que no apreciamos en el caso de autos; en el que, por cierto, no existe el más ligero atisbo de renuncia expresa a la medianería.

Y es, en definitiva, que el hecho de que al derribo del edificio propio le haya seguido la elevación de una nueva construcción estructuralmente independiente, con muros de cerramiento propios y sin apoyo o introducción de vigas en el muro medianero, mal puede suponer la total evaporación de la utilidad que ese muro común comporta, cuando, tal y como aquí acontece, pericial y gráficamente han quedado acreditados los siguientes extremos:

- La eliminación del muro medianero por parte de los demandados ha provocado que el cerramiento privativo de nueva construcción no quede abrigado de las inclemencias del tiempo por no estar dotado de protección y previsión alguna al respecto, y también provoca en la nueva vivienda diferencias térmicas y acústicas al haber conllevado la eliminación de la cámara de aire que existía entre ambos .

- Al construirse la vivienda nueva, la actora, en casi la totalidad de la medianería, cajeo el forjado de la misma hasta la mitad del grosor del muro medianero; de forma, que con la demolición del mismo dicho forjado ha quedado ahora volado y a la intemperie (fotos obrantes a los folios 20 y 22).

- La eliminación del muro medianero igualmente ha supuesto la demolición parcial de la fachada de la vivienda de la entidad actora, pues ésta, pese a no apoyar la estructura de la misma en dicho muro, sino en pilares propios, sin embargo, sí había integrado el grosor del mismo en su propia fachada recubriéndolo con idéntico zócalo ornamental (foto incorporada al folio 24).

En suma; si es el caso que el muro demolido por los demandados seguía prestando utilidad al nuevo edificio erigido por la actora, pese a que dicho edificio contase con cerramiento nuevo de carácter privativo; si es el caso que al tiempo de construir dicho edificio nuevo y pese a apoyarse su estructura en pilares propios, el forjado de ese edificio nuevo longitudinalmente se cajea en dicho muro medianero; y si finalmente es el caso, que el espesor del muro en cuestión se integra en la fachada del nuevo edificio; mal puede afirmarse que la erección de ese cerramiento de carácter privativo suprimió la utilidad que el muro medianero reportaba al edificio nuevo de la actora, ni que la construcción de dicho cerramiento nuevo suponga para ésta la realización de un acto tácito de inequívoca renuncia a la medianería en cuestión, pues dicha renuncia tácita mal casa con el cajeado en el muro de elementos estructurales de ese edificio nuevo, ni con la integración ornamental del muro medianero en la fachada del edificio; actos estos de claro sentido conservativo de los derechos o utilidad que el mismo conllevaba."

En cuanto a la naturaleza de las obras propuestas cuestionadas asimismo por la parte recurrente, tienen por objeto eliminar la causa de los daños, lo que no se desvirtúa por la apelante, ni tampoco acredita que se habría de construir sobre su terreno, sino en todo caso sobre la medianería. Y con respecto a la competencia profesional del perito, nada se dijo en la contestación por lo que la alegación resulta extemporánea. Recogemos asimismo en este punto lo resuelto en la sentencia antes citada de la AP de Córdoba, que establece: "esa reconstrucción, tal y como con palmario sentido de la realidad de las propias cosas indica la S.A.P. de Zamora de 20 de junio de 2.006 , hoy en día es absurdo ordenar sin más, que se efectúe del mismo modo y manera en que la misma se encontraba al tiempo de su indatada pero indudablemente lejana construcción original, sino que la nueva pared, caso de existir un radical desfase entre las técnicas constructivas originalmente empleadas y las actuales, ha de adecuarse a las técnicas modernas y ello debiendo quedar en todo caso adosada a la pared de cierre del edificio nuevo propiedad de la actora con el fin de evitar que queden entre una y otra huecos o espacios libres a través de los cuales de los cuales se pueden producir filtraciones de aguas pluviales o depósitos de objetos que perjudicaran a ambos colindantes por igual y, en suma, quede en un estado que pueda seguir prestando al nuevo edificio del actor (al margen del propio derecho o utilidad que dicha pared pueda prestar respecto del edificio que en el futuro puedan levantar los demandados) el mismo abrigo contra las inclemencias y protección térmica y acústica que la pared medianera antigua representaba. Reconstrucción que, caso de no lograrse acuerdo en el modo y forma de realizarse, se realizará conforme a los parámetros constructivos indicados en el informe pericial que se adjuntó al escrito de demanda, pues nada de lo ulteriormente alegado ha desvirtuado la procedencia al caso de la técnica reconstructiva en el mismo indicada".

QUINTO.- En cuanto al último de los motivos de recurso, revisadas las actuaciones no se advierte error alguno en la valoración que se realiza en la sentencia en cuanto a la atribución de la causa de los daños contemplados en la demanda, primero a la situación de ruina de la vivienda colindante y, después, a la demolición, aunque limitándonos a los que se ubican en la fachada que linda con el nº NUM000.

En la demanda se indicaba que el actor es propietario de una vivienda en Rebollosa de Jadraque (Guadalajara), CALLE000 nº NUM005, finca unifamiliar entre medianerías; y donde en agosto de 2017 se localizan daños, en concreto, en la cubierta, por agrietamiento de los sellados y encuentros de la misma con los paramentos de la vivienda colindante, por desplazamiento paulatino y asentamiento de la envolvente de la citada vivienda. Que posteriormente, a finales de noviembre de 2017 se procede a la demolición de la dos edificaciones colindantes a mi poderdante (nº NUM001 y NUM000 de la misma calle) y durante los trabajos de demolición se causan daños a la fachada de D. Juan, consistentes en daños a los paramentos exteriores en las zonas de medianería de la finca del actor. Señala asimismo que los trabajos de demolición han causado la desprotección de paramentos anteriormente colindantes con medianerías, exponiendo la vivienda de D. Juan a la infiltración de agua y otros posibles daños, y que ante la situación de desprotección de los paramentos ante infiltraciones de agua procedente de precipitaciones de lluvia y nieve, en diciembre de 2017 encarga a un tercero los trabajos de impermeabilización mediante la aplicación de una proyección de material aislante por importe de ochocientos cincuenta y seis euros con sesenta y ocho céntimos (856,68 €). Señala asimismo que posteriormente como consecuencia de las lluvias y nevadas registradas en enero, se producen nuevos daños por infiltración de agua desde la cubierta en la zona que rodea a la chimenea del salón de la planta baja de la misma.

No se ha negado en modo alguno que la vivienda demolida por la parte actora se encontraba en estado ruinoso, con amplios daños en cubierta y estructura a tenor del informe pericial acompañado a la demanda. La causa de los iniciales daños se sitúa por el técnico en el desplazamiento paulatino y asentamiento de la envolvente de la citada vivienda, lo que no ha sido desvirtuado por el perito contrario que ya acude cuando las edificaciones se han demolido, y resulta coherente con la naturaleza de estos primeros daños situados en la cubierta de la vivienda y consistentes en agrietamiento de los sellados y encuentros de la misma con paramentos de la vivienda colindante, lo que es también un indicio de la unión de ambas edificaciones en su colindancia en la línea de la servidumbre de medianería antes señalada. Recordemos que el perito Sr. Fructuoso en el pie de una de las fotografías señala que se puede observar el vuelo de parte del forjado (de las bovedillas) que posiblemente apoyaba en el muro del inmueble de la CALLE000, NUM000. Lo anterior no ha sido desvirtuado por el perito contrario que no ha visto cómo estaba recibida la chimenea ni ha visto las humedades por las que se reclama, ni la cubierta. Tras la demolición, conforme a la pericial aportada con la demanda, el perito aprecia daños en los paramentos exteriores de la vivienda en las zonas de medianería con la vivienda de la parte actora.

Tampoco podemos entender que concurra error en la valoración de la prueba cuando, como señala la apelante, la parte actora pide que sea la demanda la que construya a su cargo el 100% de los dos muros porque en el informe pericial se contemplase la reparación a un 50, por cuanto la pericial no tiene por objeto dar una respuesta jurídica en materia de responsabilidad, sino establecer el alcance de unos daños, su causa, y la solución reparadora desde el punto de vista técnico.

SEXTO.- En atención a lo expuesto, el recurso ha de ser parcialmente estimado sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas de la alzada, debiendo revocarse también la imposición de costas en primera instancia atendiendo a la estimación parcial de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación