Sentencia Civil 777/2023 ...o del 2023

Última revisión
19/12/2023

Sentencia Civil 777/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 744/2023 de 10 de julio del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 10 de Julio de 2023

Tribunal: AP Jaén

Ponente: NURIA OSUNA CIMIANO

Nº de sentencia: 777/2023

Núm. Cendoj: 23050370012023100835

Núm. Ecli: ES:APJ:2023:972

Núm. Roj: SAP J 972:2023


Encabezamiento

SENTENCIA Nº 777

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª Mónica Carvia Ponsaillé

Dª Nuria Osuna Cimiano

En la ciudad de Jaén, a diez de Julio de dos mil veintitrés.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal seguidos en primera instancia con el nº 345 del año 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 744 del año 2023, a instancia de D. Hugo, D. Ildefonso, Dª Carla Y D. Ismael, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Lucía López González, y defendidos por la Letrada Dª Carolina Camacho Victoria; contra D. Joaquín Y Dª Daniela , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Macarena Ortega Morales, y defendido por la Letrada Dª Alejandra Martín Ros.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Carolina con fecha 15 de septiembre de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE COMO ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía López González, en nombre y representación de D. Hugo, D. Ismael, Dña. Carla y de D. Ildefonso:

1. - DECLARO HABER LUGAR a la tutela sumaria de la posesión promovida ante este Juzgado por los demandantes y referida al acceso a la finca propiedad de los mismos conocido como SENDA000 la cual separa físicamente las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002 del polígono NUM003, de las parcelas NUM004 polígono NUM005 y parcela NUM006 del polígono NUM007.

2. - CONDENO a D. Joaquín y a Dña. Daniela a estar y pasar por la anterior declaración, y consiguientemente a reponer las cosas al estado anterior al mes de Marzo de 2021, dejando libre y expedito el acceso a los demandantes a su finca, y a abstenerse en lo sucesivo a realizar actos obstativos de la posesión de los actores.

3. - Las costas de esta instancia se imponen a los demandados".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada D. Joaquín y Dª Daniela en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Carolina, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Hugo, D. Ildefonso, Dª Carla y D. Ismael, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de julio de 2023 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª NURIA OSUNA CIMIANO.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción ejercitada por la que se pretendía la tutela sumaria de la posesión a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC , por haber sido privados del paso que desde tiempo inmemorial da acceso a su finca registral Nº NUM008 a través de la SENDA000, la cual separa físicamente las Parcelas NUM000, NUM001 y NUM002 del Polígono NUM003, de las parcelas NUM004 polígono NUM005 y parcela NUM006 polígono NUM007, por estimar acreditada la posesión invocada, así como el acto de despojo y haberse ejercitado la demanda en el plazo de un año exigible, se alza la representación procesal de la demandada y denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba, niega que del resultado de la misma se pueda estimar acreditada la posesión, pues NO HA EXISTIDO JAMÁS una posesión pacífica e interrumpida merecedora de la protección interdictal, pues los actos, de haberlos sido, fueron meramente tolerados por mis mandantes a algunos de los vecinos y por cuanto entiende que el planteamiento de la demanda es erróneo, pues ésta parte de la consideración de que la SENDA000 es un camino público y que ello no se ajusta a la realidad y por cuanto existen otros caminos que dan accesoa la finca de la familia Carla Ildefonso Hugo Ismael. Por todo ello solicita que se dicte una resolución en la que: 1º Se declare NO HABER LUGAR A LA TUTELA SUMARIA DE LA POSESION PROMOVIDA por los demandantes referida al acceso a la finca de la propiedad de mis mandantes conocida como SENDA000 con imposición de costas a la parte contraria.

La parte apelada se opone, por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada por los propios razonamientos de la resolución recurrida.

Es obligado recordar aun a fuer de ser reiterativos respecto de la exposición ya realizada en la instancia sobre la doctrina relativa a la acción aquí ejercitada, que siendo la finalidad primordial del interdicto el mantenimiento de la paz social, su institución tiene como objeto la restauración de situaciones de hecho arbitrariamente innovadas por los perturbadores, con actuaciones que constituyen vías de hecho e implican una tutela privada de derechos que, sin perjuicio de la legitimidad de éstos, su salvaguardia está reservada a los Tribunales, quedando proscrita, por el alto riesgo que comporta, la inevitable parcialidad, que los ciudadanos se procuren la justicia por su mano, atribuyéndose funciones que corresponden con exclusividad a la potestad de imperio de los órganos del Estado -así lo hemos reiterado entre otras, en las Ss. 13-1 y 6-4-10 o la más reciente de 25-1-11 -.

Es en definitiva este procedimiento, es uno de los cauces referidos en el art. 446 Cc , destinado a proteger la posesión actual como hecho y se perfila como un remedio para amparar situaciones de hecho existentes, que pretendan ser innovadas arbitrariamente, con el designio de evitar la violencia y eliminar la reivindicación privada de los derechos que particularmente se esgrime, por razones de orden público, ya que la Ley ampara la apariencia jurídica frente a aquellos actos de emulación cuya unilateral inmisión conlleva un ataque directo a tal apariencia.

Es evidente que en el estrecho marco de los procesos de tutela sumaria posesoria, no se discute nada más que el hecho de la posesión y el hecho del despojo o la perturbación y que la acción no se entable más allá del año, pero no otras cuestiones de derecho, como por ejemplo, la consideración jurídica que merezcan estos como parece inferirse del escrito de apelación, tratar de aludir sólo al posible dominio que sobre el patio discutido ostenta.

Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa, pues, tanto examinar, los aspectos atinentes a la titularidad dominical o de otro derecho real del objeto sobre el que recaen ya que lo relevante será la situación posesoria de hecho precedente a los actos atentatorios y en este sentido, cabe recordar que el titular dominical carece de facultad para conseguir su propia autotutela (con o sin razón) y que el ejercicio de los derechos que desde luego pudieran asistirle requieren de la ineludible invocación a la protección judicial pues las vías de hecho están absolutamente excluidas en nuestro ordenamiento jurídico.

Así, los únicos elementos o requisitos indispensables, cuya discusión procede para éxito de esta modalidad de acción, son la posesión o tenencia de la cosa por el actor y la realización de actos de perturbación o despojo ejecutados que denoten un claro "animus expoliandi" y que no haya transcurrido un año a contar desde el acto de despojo, como establece el art. 439.1 LEC , en relación con el art. 460 y 1.968 , 1º Cc ., término este de caducidad que no de prescripción, lo que significa que no es susceptible de interrupción y puede ser apreciado de oficio por los Tribunales ( SSTS de 17-6-2003 , 6-10- 2006 y 21-9-2007 ).

De los requisitos que han de concurrir necesariamente para la prosperabilidad de la acción. Partiendo de la base expuesta según la cual los procesos de tutela sumaria de la posesión son un procedimiento especial y sumario de ámbito restringido, que con la finalidad de evitar la violencia, las vías de hecho y el tomarse la justicia por su mano, proporciona tutela judicial de amparo inmediato a cualquier poseedor de una cosa o derecho, contra un acto de despojo o perturbación, realizado por un tercero, sin título bastante que le autorice para ello y siendo su objeto restablecer una situación de hecho posesorio de modo inmediato, pero que no decide sobre el derecho del que se crean asistido los interesados sobre la propiedad y posesión definitiva, habiendo exigido la jurisprudencia la concurrencia de dos requisitos sustantivos fundamentales, el primero consistente en que el promovente se halle en posesión o tenencia de la cosa o derecho, por cuanto que está amparado por dicha acción todo poseedor o tenedor conforme al citado artículo 446 del Código Civil , con exclusión de los supuestos del artículo 444 del mismo, y el segundo consistente en que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia por actos ejecutados por la persona o personas contra los que se dirige la demanda y que ésta se haya interpuesto antes de que transcurra un año a contar desde el acto que lo ocasione - art. 439.1 LEC -.

Sobre la naturaleza, finalidad y requisitos de las acciones de tutela sumaria de la posesión, antiguos interdictos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 dice lo siguiente: "Se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 )"

Por ello, son requisitos del interdicto de retener y/o recobrar:

1.- Que el promovente acredite la posesión o tenencia de la cosa o derecho (es el ius possessionis, entendido como poder independiente de cualquier clase de titularidad o derecho que pudiera existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder, frente al ius possidendi, entendido como facultad que integra el contenido del derecho de dominio u otros derechos reales, así como también otros derechos personales que implican normalmente la facultad de poseer) del que afirma haber sido perturbado, posesión o tenencia que se manifiesta como una relación de disfrute, aprovechamiento o disposición (legitimación activa).

2.- Que haya sido inquietado o perturbado en dicha posesión o tenencia, o despojado de la misma, por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda, por actos que manifiesten la intención de inquietarle o perturbarle. Y ello, porque se protege la posesión, por sí misma, contra cualquier perturbación o despojo que sufra el poseedor, aun cuando se tenga mejor derecho, que podrá hacerse prevalecer frente al actor, pero nunca por medio de una perturbación o despojo.

3.- Que se haya producido en verdad un acto inquietador o se haya consumado el despojo; el despojo exige: a) Un elemento objetivo (despojo o perturbación); b) un elemento subjetivo, el ánimus expoliandi (voluntad de privar al poseedor del goce de la cosa o derecho)

4.- Que la demanda se presente antes del transcurso de un año desde el acto que la motiva, pues de lo contrario operaría legalmente la caducidad.

5.- Que la acción tienda a proteger aquel poder de hecho sobre una cosa concreta y determinada, que ha de quedar perfectamente identificada; en el caso de inmuebles, deben constar con precisión y claridad la situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse de cuáles sean, excluyéndose del interdicto cualquier controversia sobre la delimitación entre fincas (de no constar tal identificación, difícilmente podrá existir "despojo").

Tercero.- Analizado pues el requisito de procedibilidad temporal y su justificada concurrencia, en lo que a la posesión de los actores, que se insiste en negar por tratarse de actos meramente tolerados, habrá de recordar igualmente, como se razona en la instancia, que la jurisprudencia viene señalando que por tales deben entenderse aquellas concesiones hechas por el dueño sin propósito de constituir derechos, de otorgar posiciones estables o indefinidas; en definitiva, son actos meramente tolerados aquellos usos aislados e intermitentes que no constituyen verdadera posesión ni atacan el derecho del verdadero poseedor.

El límite para distinguir la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por vía interdictal, de los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros, frente al carácter esporádico, parcial o aislado de los segundos, incluibles en el artículo 444 del Código Civil . Es más, puede suceder que lo que comenzó como situación comprendida en este precepto pase, por obra del tiempo, a constituirse en un auténtico status posesorio, por causa de la reiteración e ininterrupción, durante varios años, de tales actos, lo que podía originar una situación posesoria digna de protección.

En suma, la doctrina jurisprudencial, para distinguir los actos meramente tolerados de los que no lo son, ha señalado que los actos tolerados han de ser actos de carácter extrajurídico, de modo que se trataría así de actos fundados en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc..., identificándose tales actos con los ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia y que responden a simple cortesía o benevolencia, porque posibilitan, de modo permanente, el ejercicio de una actividad. Los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, susceptible entonces de protección interdictal.

De esta forma, la diferencia entre la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por vía interdictal, y los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria, estriba en el carácter constante continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial o aislado de los segundos.

Por lo que se refiere a los actos clandestinos, doctrinalmente se perfilan como los ejecutados ocultamente, sin que se produzca conocimiento externo o difusión de los mismos. El sujeto que haya aprehendido un bien mediante un acto de tal índole adquiere una posesión viciosa, no protegible; pero en este caso no se fundamenta la alegación en esa actuación clandestina, sino en una ocultación del uso de la cosa, que ninguna relevancia tiene a los efectos de este litigio; es más, la naturaleza de tal tipo de actos, también implica que se trate de actos aislados, ocasionales y esporádicos, situación que no es la que aquí se plantea en la que como veremos se trata de un paso continuado a lo largo del tiempo.

La jurisprudencia sobre los actos de mera tolerancia, a la que puede responder el uso de una senda, se recoge en las siguientes sentencias:

A.- AP Cuenca, S 02-11-2001, núm. 296/2001, rec. 231/2001 . Pte: Muñoz Hernández, Mariano "..... sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 del repetido Código), habiendo de añadirse a lo anterior que el despojo debe ir precedido y acompañado de un animus spoliandi, entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice y que la posesión, por mera tolerancia, no legitima al poseedor frente al propietario, ni le confiere habilidad para promover la acción de tutela posesoria, pues se trata de actos concedidos por aquél, sin propósito de constituir derechos o de otorgar posiciones estables o indefinidas y producidos generalmente por actos de buena vecindad."

B.- S. A.P León, sec. 2ª de 28-07-1999 . "no es menos cierto que no basta la mera alegación de un pretendido hecho posesorio para el acogimiento de la acción, ya que al actor incumbe acreditar cumplidamente la preexistencia de una posesión dotada de permanencia, estabilidad y de la mencionada apariencia de buen derecho, para lo cual no son suficientes las detentaciones esporádicas, clandestinas o meramente toleradas y aquellas en las que no se acredita que sea la parte demandante quien ostentaba en exclusividad la efectiva disponibilidad concreta y definida del derecho alegado, siendo reiteradas las resoluciones de las diversas Audiencias Provinciales que proclaman que no pueden asimilarse al despojo de un derecho protegible mediante el interdicto las situaciones en las que en algún momento fue autorizado el paso por finca ajena por razones de vecindad, amistad o mera condescendencia que, como mantiene el art. 444 del Código Civil , no aprovechan a la posesión,...

C.- S. A.P Granada, sec. 4ª de 06-10-1999 . Concreta que el verdadero y real poseedor es el concedente del permiso o de la tolerancia y que únicamente el mismo sería el legitimado para efectuar sobre la cosa los actos dominicales o posesorios inherentes a tales derechos.......; en análogo sentido S. AP Jaén sec la de 01-10-1999 , S. AP Madrid sec. 18 de 13-05- 1999 , S. AP Murcia sec. 4ª de 04-05- 1995 , S. AP Guadalajara de 20 de mayo de 1997 , la cual concretó que incumbe a la actora probar cumplidamente y sin ambigüedades la existencia del estado posesorio protegible, requisito primordial e inexcusable para el éxito de la acción interdictal.

Respecto de la mera tolerancia, y en orden a la posesión meramente ocasional o tolerada, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (sentencias de las AAPP de Alicante de 20 de octubre de 1976, Toledo de 5 de mayo de 2001, Orense de 25 de enero de 2002, de Sevilla, Sección Octava, de 14 de Marzo de 2.005, entre otras muchas) han venido a establecer que, de acuerdo con el artículo 444 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta: a) los actos posesorios de hecho, aislados, momentáneos e intermitentes, son aptos para engendrar a favor del que los ejecuta su tutela interdictal; b) sin embargo, si estos actos son meramente tolerados, no confieren a favor del que los realiza legitimación activa para promover el interdicto; c) son actos simplemente tolerados aquellos que suponen la utilización parcial y no continuada de la cosa, que se deben a mera permisión del dueño o verdadero poseedor de la misma; d) en estos eventos el real y verdadero dueño y poseedor, que consiente o tolera por razones familiares, de amistad o buena vecindad u otro motivo racional cualquiera, no pierde su condición de poseedor pleno, bien lo sea de hecho o de derecho; e) en estos casos, el poseedor que los tolera conserva el "animus" de continuar siendo poseedor real y único de la cosa y también conserva el "corpus" sobre ella, aunque este último elemento quede un tanto atenuado o limitado, sólo en la medida de la relación de hecho que mantiene sobre ella la persona a quien se ha permitido la realización de los actos tolerados; f) en resumen, lo que pretende el artículo 444 es mantener en la condición fáctica y jurídica de poseedor al que por simple tolerancia permite una atenuación de la relación física que como tal tiene sobre la cosa poseída; g) lo expuesto conlleva a dos situaciones, cuales son que quien realiza los actos tolerados no es poseedor de hecho ni de derecho sobre la cosa que así usa o utiliza, y por tanto carece de legitimación activa interdictal, y por consecuencia el verdadero y real poseedor concedente del permiso o de la tolerancia está privado de legitimación pasiva para tener que soportar toda pretensión interdictal actuada por aquél; y h) ello supone e implica que dicho verdadero poseedor, que sigue siéndolo, aunque tolere cierto uso esporádico, puede efectuar sobre la cosa aquellos actos dominicales o posesorios inherentes a tales derechos, según sea titular de unos u otros ( sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 4 de febrero de 2010, Rollo de Apelación 196/2009 ).

Entrando ya a debatir sobre la cuestión de fondo suscitada objeto de litigio, hemos de analizar si efectivamente la acción ejercitada por la actora debe prosperar por darse todos y cada uno de los requisitos expuestos, debiendo para ello hacer un análisis exhaustivo de la prueba practicada a tal efecto teniendo en cuenta que es al actor a quien incumbe la carga de probar el hecho constitutivo de su pretensión, y sólo a él debe perjudicar la falta de prueba de alguno o algunos de los requisitos de prosperabilidad de la acción entablada, una acción por otro lado que no impide que pueda acudir al juicio declarativo correspondiente.

Al respecto debemos advertir que en el caso de autos no constituye un hecho controvertido el cambio de candado en la cancela metálica y puerta que existen en la " FINCA000" por parte de los demandados, realizado el pasado mes de marzo de 2021, pues éstos sostienen que una vez que adquirieron la posesión del inmueble, adquirido a la entidad denominada ALISEDA S.A INUPERSONAL mediante el título de compra de fecha 7 de agosto de 2020, la persona que tenía arrendada la finca al hoy demandante, don Dimas, solicitó una copia de la llave de la verja a los demandados, que éstos accedieron por la relación de buena amistad y vecindad que estas dos personas mantenían y que se trató de un préstamo a título personal, nunca como derecho real, y exclusivamente en favor de don Dimas; que a los demandantes nunca se les ha facilitado el acceso de dichas llaves y que si éstos se hicieron con una copia la han obtenido de una manera no autorizada y que por eso, en el ejercicio libre de los derechos de la defensa de su propiedad, decide cambiar la cerradura para evitar el paso de personas no autorizadas. Por ello el acto de despojo realizado mediante el cambio de candado realizado a finales de marzo de 2021 es incontrovertido. Por ello, la controversia gira precisamente en la posesión disfrutada por parte de los demandantes.

Dejando al margen si los actores tienen acceso a su finca por otro camino, o el hecho de si la SENDA000 es camino público o privado, lo cual no constituye objeto del presente procedimiento, lo verdaderamente realmente es si los actores tenían la posesión o tenencia del derecho de paso sobre el camino controvertido.

Esta Sala, visionada la grabación del acto de la vista (que consta en el sistema arconte de 3 vídeos), y valorando nuevamente la documental obrante en autos así como especialmente las testificales practicadas en el mismo, comparte íntegramente las conclusiones alcanzadas por parte de la jueza a quo y no aprecia error alguno en la valoración de la prueba sobre posesión y no estimamos que nos encontremos ante una situación posesoria meramente tolerada a favor de los actores o que jamás haya existido una posesión pacífica o interrumpida, por los motivos que se exponen a continuación.

Así, en primer lugar, sostenía la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda que la llave de la puerta que da acceso a su propiedad y que permite recorrer la SENDA000 que su vez permite el acceso mediante vehículos a motor en la propiedad de los actores había sido facilitada por parte de éstos a Dimas por cuanto fue solicitada por parte de éste y que nunca se facilitó una copia a los actores. Sin embargo, en el acto de plenario el Sr. Dimas no confirma esta versión de los demandados, por cuanto éste manifiesta que fueron los actores quienes le facilitaron la llave. En concreto, este testigo resulta ser arrendatario de la finca de los actores, contrato de arrendamiento que se celebró con carácter previo a la adquisición de la FINCA000 por parte de los demandados y quien refiere que el acceso a la finca de los actores siempre se ha realizado a través de la puerta que habían comprado los demandados, que los propietarios le facilitaron una copia en el momento del arrendamiento y que cuando adquirió la finca el Sr. Joaquín y éste cambió la cerradura, le facilitaron también la llave los propietarios con los que él había arrendado (minuto 21:24 del video 1). No es cierto como afirma el apelante en el recurso de apelación que el testigo manifestara que el arrendatario anterior le permitiera en ocasiones el acceso. No habla nada de "ocasionalmente" o que fuera algo puntual, refiere que tanto con los anteriores propietarios como con los nuevos el testigo tenía llave para acceder a la finca de los actores a través de la FINCA000. El hecho de que una persona tenga la llave conlleva que el paso sea continuado y prolongado en el tiempo, sin que sea preciso que tenga que pedir permiso o autorización para su uso cada vez que quiera hacer uso de ella.

Igualmente otro arrendatario de la finca de los actores, el Sr. Gregorio también refiere que accedía a la finca por la FINCA000 y que los hermanos Carla Ildefonso Hugo Ismael -actores- le dieron una llave para acceder por la puerta a la que se entra al camino y otra llave el cortejo. En este arrendamiento, que es el que estaba en vigor en el momento en el que se produce el acto de despojo, es nuevamente la propiedad (los actores) quienes le facilitan la llave del candado. Por ello si los actores tenían la llave y del testigo anterior se infiere que los demandados no se la entregaron al Sr. Dimas, cobra peso la tesis de que los actores son los que tenían la llave y no pudieron haberla obtenido de otra manera que no fuera a través de los demandados y que estaban autorizados por parte de éstos.

Todos los testigos que declaran en el acto de la vista coinciden en sostener que el acceso a la propiedad de los actores se ha realizado a través de la puerta de la FINCA000, en un principio de manera libre, cuando no existía vallado ni puerta y después cuando por la propiedad de aquel entonces se procedió a la colación de la valle mediante una llave que ha sido facilitada a los actores. Todos los testigos corroboran la existencia de un paso ininterrumpido por parte del padre de los actores y posteriormente por parte de éstos. Así, tiene especial relevancia la declaración prestada por parte de D. Julio, quien trabajaba en la zona hace más de 35 años y que era compañero de trabajo de D. Ildefonso, el padre de los actores, quien accedía a su finca por dicho camino todos los días. Habla de un acceso diario. También se expone este uso continuado por parte de D. Hugo. El único testigo que refiere que a veces se les facilitaba el paso y otras veces no es el Sr. Prudencio. Sin embargo éste testigo reconoce que fue Ricardo quién valló la finca y le dio las llaves a Ismael. Aunque es cierto que éste refiere a que veces les dejaba pasar y otras no, lo cierto es que reconoce que Ismael tenía las llaves en su poder, por ello denota que el acceso en ningún caso es puntual o dependa nuevamente de su autorización. Una vez que tenía la llave en su poder, implica permitir el paso de manera continuada, pues no se acredita que Ricardo, el anterior propietario cambiara en ninguna ocasión el candado. Pero además de las declaraciones testificales, las cuales son contundentes cuando refieren que el acceso a la finca de los actores siempre se ha realizado por la SENDA000, vienen a acreditar la existencia de una posesión pública, pacífica y no interrumpida desde al menos el año 1979, cuando fue adquirida la finca por el padre de los actores. Pero además de la testifical practicada en la instancia, valorando la misma conjuntamente y no exclusivamente el testimonio parcial de alguno de los testigos, resulta igualmente relevante el informe pericial aportado por la parte actora de D. Vicente, Ingeniero Técnico en Topografía, resulta acreditado que al menos desde el año 1979 el acceso a la finca NUM008 se ha realizado a través de un tramo de la SENDA000, el cual se refleja en el Catastro del término municipal de La Carolina que data del año 1.936 y puede apreciarse en las distintas fotos aéreas existentes de la zona desde el año 1.973 hasta la fecha actual.

En resumen, no se aprecia por esta Sala el error de valoración que se denuncia, lejos de ello se ha de estimar que las conclusiones alcanzadas en la instancia son fiel reflejo del resultado de la prueba practicada, debiendo por ello desestimarse la apelación interpuesta.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Carolina, con fecha 15 de Septiembre de 2022 , en autos de Juicio Verbal de tutela sumaria de la posesión, seguidos en dicho Juzgado con el nº 345 del año 2021, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0744 23.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Carolina, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.

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