Sentencia Civil 807/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 259/2023 de 13 de julio del 2023

Primero.- Delimitación del recurso de apelación

Contra la sentencia de instancia por la que se estima la demanda en la que se ejercitaba por la propietaria la mercantil Propiedades Residenciales SLU la acción de desahucio por precario de la vivienda sita en CALLE000 Nº NUM000, con acceso desde la CALLE001 Nº NUM001, CP. 23004 JAEN. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Jaén Número 2. Finca número: NUM002. Idufir: NUM003. Referencia catastral: NUM004 y por el que se acuerda HABER LUGAR AL DESAHUCIO DE LA REFERIDA FINCA y EL DESALOJO DEL INMUEBLE DESCRITO POR LOS DEMANDADOS Y EN CASO DE NO HACERLO DE FORMA VOLUNTARIA SE PROCEDERÁ A SU LANZAMIENTO, todo ello con imposición de costas a la entidad demandada, se alza la representación procesal de los demandados, alegando como primer motivo de impugnación: Aplicación indebida de los artículos 348, 349 y 444 del C. Civil por error en la valoración de la prueba por parte del Juzgado de Instancia y falta de aplicación del artículo 7.1 del mismo texto legal, pues sostiene que la resolución recurrida no ha valorado adecuadamente la documental aportada por esta parte en nuestro escrito de contestación a la demanda (copia del texto de los diferentes WhatsApp, documentales 2 a 12 inclusive) cruzados entre el mediador contratado por la mercantil actora y mis mandantes, que tenía la finalidad de ofrecer precio de venta por la primera y a su vez aceptación de ese precio por parte de los ocupantes del inmueble

Error en la apreciación de la prueba, por cuanto que el Juzgado ad quo entiende que sólo y exclusivamente puede hablarse de compraventa en aquellos casos en los que exista un documento que así lo acredite, negando por tanto valor probatorio y jurídico a toda venta que se realice de forma verbal, no entrando en consecuencia a valorar las razones por las que la actora no ha querido documentar esa aceptación de venta.

Y se alega como segundo motivo de impugnación, falta de aplicación de los artículos 1203 a 1208 del C. Civil en su relación con la novación extintiva.

Por todo ello solicita que se estime el Recurso de Apelación interpuesto por esta representación procesal, revocando la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Jaén dejando sin efectos la declaración de precaristas de mis representados; no haber lugar al desahucio declarado sin desalojo del inmueble en que el que habitan por los motivos que hemos concretado, haciendo pasar a la actora por dicho pronunciamiento, declarando las costas procesales a la parte actora.

Los actores-apelados no han presentado escrito de oposición a la apelación.

Segundo.- Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto

Debemos recordar una vez más que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem , permitiendo un novum iudicium , que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -" tantum devolutum quantum appellatum ": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - "pendente appellatione nihil innovetur "-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius ": artículo 465, apartado 5 , antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: <"4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.>>

Igualmente conviene señalar que el objeto de este proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión. Así pues, el juicio de desahucio por precario obliga a examinar de un lado la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde al actor y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión, debiendo recordarse, respecto al título de ocupación, que es doctrina jurisprudencial asentada que no basta su mera alegación, debiendo quedar su existencia, cuanto menos, debidamente justificada, correspondiendo al demandado, ex art. 217 LEC , la carga de la prueba de este hecho.

El precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la L.E.C . de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de "posesión degenerada"), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31 de enero de 1.1995 y de 29 de febrero de 2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este caso los demandados alegan error en la valoración de la prueba por cuanto consideran acreditado a través de la documentación aportada la existencia de una venta formalizada verbalmente con la intervención de un mediador y la aceptación del precio de venta, aludiendo a la doctrina de los actos propios.

Respecto a la existencia de título por parte de los demandados, la resolución recurrida en el FD SEGUNDO, argumentaba lo siguiente: " En este sentido, no consta documento alguno acreditativo de la venta de la finca a favor de los demandados, sí conversaciones con mediador contratado por la actora para tratar de alcanzar un acuerdo de venta, pero sin acreditación que dicho acuerdo fuese formalizado. Así, el propio mediador, en el acto del juicio, refiere que el traslada ofertas de la actora a los demandados, y comunicaba la posición de éstos a la actora, siendo ésta la que como titular debía aceptar las condiciones de venta lo que no se produjo. Ante ello, no existiendo acuerdo escrito de venta ni otros actos que permitan deducir la realidad del acuerdo de venta con entrega de la vivienda tales como entrega de precio o cantidad a cuenta por los demandados a la actora, lo que sería propio de existir dicho acuerdo de venta entregándose la vivienda por la actora, sólo se pude deducir que existieron negociaciones para esa posible venta pero no ha sido formalizada, por lo que la posesión por los demandados de la vivienda lo es sin título legítimo de posesión por la parte demandada salvo la mera tolerancia de la actora, es decir en situación de precario, siendo por lo que procede estimar la demanda de acuerdo con los artículos 348 , 349 y 444 Cc ."

Esta Sala, examinada en segunda instancia la documental obrante en autos, visionada la grabación y valorando las declaraciones con arreglo a las reglas de la sana crítica, comparte íntegramente las conclusiones alcanzadas por parte del órgano a quo, con base a las siguientes razones:

Así, de la documental obrante en autos, especialmente los mensajes de Whatsapp a los que se aluden por parte de los apelantes con ocasión de la interposición del recurso de apelación, lo que acredita es que existieron unas comunicaciones entre la entidad actora y los demandados para la venta del inmueble objeto de autos, resultando dichas negociaciones de venta infructuosas. Así, a través del mediador se hicieron varias propuestas por parte de los ocupantes, en un principio se hizo una propuesta de 10.000 euros por parte de los demandados, propuesta que no fue aceptada por la propiedad, ni tampoco de 12.000, comunicando el mediador que el precio de venta no se aceptaba por un precio inferior a 15.000 euros. Y al mismo tiempo en dichas comunicaciones se les requería a los demandados para que aportaran cierta documentación sobre su solvencia económica. El precio de 15.000 euros que se propone por los propietarios de la vivienda no es aceptado por parte de los demandados, de hecho en las conversaciones aportadas por parte de los apelantes, se indicaba lo siguiente: "se ben que no la quieren vender por ke ya tienen mucho royo entonces pues nada a seguir bibiendo por toda la cara" y también en los mismos términos refiere el mediador que seguía insistiendo en su propuesta de 13.000 euros, que esperaba a obtener respuesta y que ya les había indicado cuál era su situación familiar/económica, siendo dicha propuesta rechazada nuevamente por la propiedad, como así se indica en el mensaje de fecha 1 de abril de 2022. Ya en el último mensaje de fecha 20 de junio de 2022, lo que se infiere es que no hay aceptación del precio y por ello la venta de la casa no llega a perfeccionarse. Por mucho que la venta de una casa pudiera hacerse de forma verbal, lo cierto es que es preciso que la misma se acredite de algún modo. En este caso no solo es que no haya contrato formalizado por escrito, sino es que no se ha aportado ningún medio de prueba por parte de los demandados para acreditar dicha venta, pues cómo bien sostiene el juez a quo, y suscribe esta Sala, ni siquiera se ha aportado un justificante de pago ni se ha propuesto a ningún testigo que corrobore esa supuesta venta.

En el presente caso no puede aplicarse la doctrina de los actos propios, pues aun cuando se infiere de las actuaciones que hayan existido negociaciones de venta del inmueble en cuestión, es evidente de la propia documental aportada por los propios demandados, la falta de aceptación del precio del contrato de compraventa, siendo el precio un elemento esencial del referido contrato, así como el consentimiento. En ningún momento existe una acepción de la propuesta que sobre el precio realizaban los demandados, por lo que en ningún caso podemos hablar de novación.

Respecto a las alegaciones contenidas en el segundo motivo de impugnación relativas a la novación extintiva, no van a ser analizadas ni tenidas en consideración por parte de este Tribunal, al encontrarnos ante alegaciones totalmente novedades introducidas con ocasión de la interposición del recurso de apelación y en consecuencia, extemporáneas.

En efecto, examinado el escrito de contestación a la demanda nada se opuso al respecto por los apelantes sobre esta cuestión. En consecuencia, esta Sala no puede pronunciarse sobre dicho motivo de apelación pues su alegación en apelación es extemporánea e infringe lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el principio "pendente apellatione nihil innovetur" recogido por una reiterada doctrina jurisprudencial y, por tanto, la apelación se desestima.

Como razona la Audiencia Provincial de Ávila en sentencia de 13 de mayo de 2020 " ... Quiere decirse que, conforme señaló, entre otras muchas resoluciones, la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Málaga de doce del mes de marzo del año 2.004, en nuestro sistema procesal la segunda instancia, y dada la naturaleza de recurso ordinario que ostenta la apelación, se configura como un sistema de revisión de lo practicado en la primera, lo cual determina que el órgano jurisdiccional superior tiene competencia para analizar la totalidad de lo actuado por el juzgador de instancia, abarcando dicha facultad tanto a los hechos como las cuestiones jurídicas debatidas. Ahora bien, lo que antecede exige que unos y otras han tenido que ser alegados por los interesados en el momento procesal adecuado mediante la concreción de los términos de la contienda judicial en lo relativo a los hechos, así como en lo tocante a los razonamientos jurídicos empleados en apoyo de las respectivas posiciones de los intervinientes. De tal forma que el órgano judicial habrá de ajustarse en la resolución del litigio a las exigencias dimanantes del principio de congruencia, ya que en otro caso se estaría causando una evidente indefensión a las partes, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la constitución, al sustraerles la posibilidad de alegar y probar lo que estimasen oportuno en relación con las posturas sostenidas a lo largo de la tramitación de la causa.

En consecuencia, no es admisible consentir ni a la parte actora ni a la parte demandada que alteren los términos del debate aprovechando la interposición de un recurso de apelación, a través del planteamiento de cuestiones nuevas o introduciendo en el escrito de motivación del recurso motivos o fundamentos no articulados en la primera instancia, pues tal postura acarrearía una alteración trascendente de la causa de pedir o de la oposición formulada, con las negativas consecuencias tanto de que impediría al tribunal de instancia pronunciarse acerca de las mismas, como de impedir a la contraparte alegar o probar sus propias manifestaciones. Lo cual presupone, en definitiva, una quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso con infracción de las exigencias derivadas del citado artículo 24 de la constitución, siendo lo que antecede corroborado por una abundante y reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias del tribunal supremo, entre otras, de dos del mes de abril del año 1.962, quince del mes de abril y catorce del mes de octubre del año 1.991, tres del mes de abril del año 1.993, nueve del mes de noviembre del año 1.999, dos del mes de febrero y veinticuatro del mes de julio del año 2.000 o veintiséis del mes de abril del año 2.002) de la que se infiere la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, criterio que es aplicable igualmente en cuanto a la apelación, puesto que, si bien esta última por su condición de recurso ordinario permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia según el conocido aforismo "pendente apellatione nihil innovatur".

En efecto, no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone, se reitera, al principio general "pendente apellatione nihil innovetur".

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la audiencia provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No sólo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de dieciocho del mes de mayo del año 2.005 que "es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso en la primera instancia. Así lo declaró esta sala en las sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de quince del mes de abril del año 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba ... ".

Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del artículo 456.1 de la ley de enjuiciamiento civil , a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes sentencias del tribunal supremo 95/2.007 de treinta del mes de enero y 1.010/2.008 de treinta del mes de octubre) ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal "a quo", sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda (sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de febrero del año 2.010). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( artículos 399, 400 y 412 de la ley de enjuiciamiento civil), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así es como se desprende del artículo 426 de la ley de enjuiciamiento civil, al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria; lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas, por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. Esto último es, sin embargo, lo que estaría tratando de hacer aquí la parte recurrente, lo cual no le puede ser permitido por este tribunal porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se está pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tenga que rechazar los motivos de recurso introducidos ex novo en la alzada .."

Por todo ello, y haciendo nuestros los razonamientos y conclusiones contenidas en la resolución recurrida, debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación y confirmar íntegramente la resolución recurrida, pues no se estima que exista error alguno en la valoración de la prueba.

Tercero.- La desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada, conlleva que las costas causadas en esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC y ha lugar a declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.