Sentencia Civil 495/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1234/2021 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción por responsabilidad extracontractual, ex art. 1.902 y concordantes Cc. condenando a las demandadas comunidad de propietarios (en adelante CPPS) C/ DIRECCION000 Nº NUM001 Y NUM000, GENERALI SEGUROS SA Y CASER SEGUROS SA a abonar a la actora REALE SEGUROS y Pedro Enrique y Caridad la cantidad de 605,61 euros de manera conjunta y solidaria, y la de 7.966,02 euros de manera conjunta y solidaria a las dos CCPP precitadas por los daños sufridos en el local de la que es titular la parte actora, y aseguradora la entidad REALE, por filtraciones y escapes de agua habida por atoramiento de arqueta comunitaria en la que vierten aguas ambas CCPP demandadas, se alzan la representación procesal de dichas demandadas, esgrimiendo como eje de su impugnación, la existencia de error en la valoración de la prueba, volviendo a insistir en casi todos los motivos de oposición ya rechazados en la instancia, esto es, la improcedencia de conceder la indemnización por daños estéticos y por lucro cesante, en lo que hacen a las CCPP demandadas, y en lo que hace a la CCPP DIRECCION000 Nº NUM000 que para el caso de ratificar estos pronunciamientos del juzgado de instancia, la condena al pago de estos importes se haga extensible a su compañía aseguradora, CASER.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto de discusión en esta alzada y en lo que se refiere a la cuestión de la indemnización concedida en la instancia en concepto de daños estéticos y lucro cesante.

Denunciado que ha sido error en la valoración de la prueba hemos de partir con carácter general, de la premisa ya reiterada por esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14, 11-5-16, 22-3-17, 10-7-19 o 8-9-21, entre otras muchas-, de que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que desde luego no concurren en esta litis, en la que al margen del resultado de la prueba practicada la apelante trata de hacer supuesto de la cuestión, debiendo compartir, aunque no en su totalidad, esta Sala dicha valoración por su corrección, sin perjuicio de lo que a añadiremos a continuación.

La primera cuestión que se plantea en esta alzada, es que los demandados no aceptan el pronunciamiento de la instancia en cuanto a la fijación de pago de los denominados daños estéticos. De forma que el local afectado, un bar, vio como unos cinco metros cuadrados de su superficie se vieron afectados de hundimiento por la fuga de agua, pero como quiera que la solería presenta cierta antigüedad y no existen piezas de reposición idénticas o muy semejantes, se ha valorado por la juez a quo la completa sustitución de la solería, con lo que la indemnización también se ha disparado, no estando por ello de acuerdo en esta parte del fallo al considerar que tiene lugar un enriquecimiento injusto en claro perjuicio para los codemandados y a favor de los demandantes. Vamos a examinar si concurren los requisitos necesarios para determinar si procede o no la indemnización por los denominados daños o defectos estéticos.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 221/2014, de 5 de mayo (Roj: STS 2612/2014, recurso 581/2012) identifica el daño afirmando que es el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento y evento determinado sufre un sujeto de derecho, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o patrimonio, debiendo garantizarse la indemnidad del perjudicado. Lo que se reitera en la sentencia 53/2021, de 4 de febrero (Roj: STS 376/2021, recurso 2495/20189). "Si solamente se condena a pintar el paramento directamente afectado por la humedad, salvo que fuese de un distinto color inicial (por ejemplo, cuando las paredes son de un color, pero el afectado era el techo que era de otro), es evidente que la habitación quedará a tonos. Persiste así un daño estético, evidente tanto para los moradores de la vivienda como para cualquier visitante. Lo que genera que persista el daño ocasionado. No se ha reparado en su totalidad. Por lo que sí procede que se igualen las paredes, debiendo condenarse al repintado de la totalidad de las dependencias afectadas".

La SAP MADRID Sección 19ª, de 15 de febrero 2023 establece, aplicando esa linea Jurisprudencial, lo siguiente: "En lo que se refiere a los daños estéticos en el pavimento de mármol, el informe pericial considera que aunque la superficie afectada se limita a unos cuatro metros cuadrados, la tipología del material actualmente existente (mármol carraspero) hacen prácticamente inviable, por motivos estéticos, la sustitución aislada de las piezas afectadas, y hace necesaria la reposición de la totalidad de la terraza afectada, sobre una superficie de unos veinte metros cuadrados aproximadamente (podemos apreciar como las proporciones numéricas son muy parecidas a las del supuesto sometido al criterio de esta Sala). Considera la Sala que estamos en presencia de daños estéticos, que aunque no afecten a la totalidad del pavimento, sí requieren una sustitución íntegra de las baldosas del pavimento, precisamente por la inviabilidad que apunta el perito en su informe de conseguir evitar los daños estéticos mediante una sustitución parcial de las piezas afectadas. En consecuencia, se accede a dicha pretensión, que valora en un importe...".

Por su parte la SAP BARCELONA, Sección 4ª, en sentencia de 9 enero 2023, dispone que: "Ha de recordarse que el establecimiento de la obligación de indemnizar ha de inspirarse primordialmente en el principio de reparación in natura, conforme al cual el perjudicado ostenta el derecho a ver reintegrado su patrimonio, en la medida que sea posible, al estado que mantenía antes de su merma, idea que excluye cualquier posibilidad de enriquecimiento torticero y que a la vez es cauce de subsanación equitativa del menoscabo padecido. Es decir, aunque la finalidad de toda indemnización de daños y perjuicios es la de conseguir la indemnidad del perjudicado, cubriendo la totalidad del quebranto patrimonial sufrido a consecuencia del acto ilícito de que se trate, ello lo es siempre con el límite de la prohibición del enriquecimiento injusto, y con el presupuesto indeclinable de la cumplida acreditación por quien reclama de la real existencia de cada uno de los perjuicios y de su nexo causal con el acto ilícito. Es habitual a tales efectos distinguir entre el valor en el mercado del bien en el momento del siniestro, sin deducciones de ningún tipo, y el valor real del mismo bien, que comprende depreciaciones en función de la antigüedad, grado de utilización, estado de conservación y obsolescencia, y es lo cierto que las resoluciones judiciales optan con frecuencia por este último parámetro para evitar cualquier riesgo de enriquecimiento injusto y argumentando que en otro caso el perjudicado resultaría inequitativamente beneficiado al percibir una indemnización que le permite adquirir el bien a nuevo, cuando el que era de su titularidad se había depreciado en mayor o menor medida en función del uso y de la antigüedad".

En relación con el debate que se plantea la doctrina legal ha venido sentando en diversas resoluciones (cfr. sentencias de la Sección 16ª de esta Audiencia de 21 de septiembre de 2017 y de 31 de octubre de 2019) determinadas líneas de pensamiento relacionadas con el principio de restitución integra, y que se podrían sintetizar en las siguientes consideraciones:

a) El principio de reparación íntegra del daño, inspirador del artículo 1902 CC, obliga, en utilidad del perjudicado, a restituir el bien dañado al estado que presentaba antes del siniestro; ello supone, en el caso de desperfectos en el continente de un inmueble, la restauración de las condiciones de uso que presentaba antes del siniestro, lo cual incluye todas las partidas de albañilería y de pintura necesarias para ello. A ello se anuda que ninguno de tales conceptos puede estimarse constitutivo de una mejora o un enriquecimiento injusto a favor del perjudicado, por tratarse de trabajos necesarios para restituir el nivel patrimonial de este a su estado originario.

b) La aplicación de criterios de depreciación o demérito es característica de los seguros de daños propios en los que la determinación de la suma asegurada y de la prima se hace en función de una variable de conceptos, entre los que destaca el de la antigüedad del bien asegurado o su depreciación por el uso, mientras que en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual -y en el del seguro homónimo- la pretensión reparatoria del tercero perjudicado abarca la indemnización de todos los daños y perjuicios causados.

c) Daños estéticos. La reparación estética del daño forma parte de aquella reparación integral, por más que inevitablemente esa restauración estética implique una mejora respecto del estado que presentaba el bien u objeto en cuestión antes del siniestro.

Sobre los daños estéticos se ha pronunciado también la Sección 16ª en su sentencia de 19 de octubre de 2012, en la que se declara: " En cuanto al daño estético y depreciación del valor del parqué directamente dañado, considero que el criterio sustentado en la sentencia apelada recoge principios clásicos del derecho de daños. No todo el parqué está dañado, en efecto. Pero la necesidad de reparar el daño en los 17 m2 que contabiliza el perito Sr. Romualdo. abre la necesidad de igualarlo con el resto de la estancia, de lo contrario la reparación no es integral al producir una diferencia inestética, manteniéndose por tanto un perjuicio sin motivo justificado ".

A partir de tales premisas se ha considerado que, en juicio objetivo, no se aprecia la razón por la que deba aplicarse un porcentaje de depreciación a partidas como:

a) Partidas de mano de obra o materiales de construcción empleados en la reparación de un elemento arquitectónico, por tratarse de tareas absolutamente necesarias para restaurar las condiciones de uso que presentaban los elementos afectados antes del siniestro. Y ello con independencia de que del resultado de la reparación resulte una mejora para los elementos afectados porque, como señaló la sentencia de 1 de marzo de 2013, también de la sección 16ª: "[e]s evidente que la invocada "mejora" de los elementos afectados resultaba inevitable. Y, es que, dada su naturaleza, es poco realista pretender que hubieran de sustituirse por otros de equivalente antigüedad y estado de conservación o que hubiera de aplicarse una pintura "gastada" y, desde luego, no tenía por qué soportar la perjudicada el daño estético (...) derivado de reponer exclusivamente la pintura de las paredes afectadas o el parqué dañado (...). En definitiva, por mucho que en términos económicos puros sea innegable, la alegada "mejora" no fue provocada por la perjudicada y la alternativa no garantiza la íntegra reparación del perjuicio sufrido pues supondría imponerle acometer una inversión que antes del siniestro era innecesaria o no tenía previsto efectuar".

b) Por las mismas razones, partidas de aplicación de pintura en las paredes afectadas del inmueble siniestrado

c) Sustitución de pavimentos, muebles y puertas. Puede admitirse que tales elementos de un inmueble padezcan un desgaste por la antigüedad o el uso, pero no se presenta otra alternativa que realizar la reposición con elementos nuevos, y la hipotética revalorización que ello comporta no encarna una consecuencia buscada por la parte perjudicada, y si se le indemnizara en una suma inferior al valor efectivo de la reposición para evitar un teórico enriquecimiento injusto, en definitiva tal solución equivaldría a obligarle a efectuar un gasto o inversión económica en la remodelación y renovación parcial de aquellos elementos, inversión que podía no tener proyectada y que, en función de su nivel patrimonial, podría afectar seriamente a su economía.

Parece obvio que el debate, en principio y por norma general, ha de decantarse por la solución que comporte menor perjuicio para el sujeto pasivo del acto dañoso, y con la matización de que tal opción, como máximo, podría generar en el perjudicado un enriquecimiento, pero nunca injusto, pues proviene de un acto negligente, no propio, sino generado por un tercero, sin intervención alguna del perjudicado. Cualquiera otra alternativa comportaría inexorablemente un empobrecimiento de la perjudicada, consecuencia radicalmente contraria al principio de reparación íntegra.

En definitiva, no puede compelerse a la perjudicada a soportar, siquiera de forma parcial, el coste de adquisición de los elementos afectados de la finca cuando no conste que los existentes antes del siniestro no cumplieran con eficiencia su función y su inutilización procede además de un acto negligente ajeno. Lo explica con nitidez la sentencia dictada por la Sección 16ª en fecha 28 de octubre de 2011:

"No aceptaremos en cambio las deducciones por uso y antigüedad. Se trata de una cuestión que se suscita con frecuencia y el razonamiento siempre es el mismo: como lo que había era antiguo y usado y lo que se pone es nuevo, ello representa una ventaja económica para el afectado que no es justo que vaya a cargo del responsable de los daños. Ese razonamiento no venimos aceptándolo porque lo que ocurre es que el afectado tenía su casa en las condiciones en que las tuviese pero sin daño alguno. No tiene obligación de soportar el daño, pero tampoco puede ser obligado a realizar un desembolso económico para reparar un daño del que él fue víctima. Se le restaurará lo dañado y le quedará en mejores condiciones, pero porque ello es inevitable, ya que no es posible por ejemplo pintar una pared con aspecto de viejo. No es admisible que para que se repare lo dañado la víctima del daño sea obligada a realizar un pago por algo que no provocó sino que sufrió. Solo hay una forma de reparar y el perjudicado tiene derecho a que se aplique esa única forma de reparar, sin coste alguno para él y aunque ello represente una mejora económica para él. Es inevitable y es ocasionada por culpa ajena".

En consonancia con la Jurisprudencia extractada es visto que procede confirmar el pronunciamiento de la instancia, con un solo matiz que luego expondremos.

Y es que aunque el bar se encuentre cerrado, y el propietario aquejado de una grave enfermedad, o no se hallan acometido las reparaciones oportunas, como sostienen las apelantes, es meridiano que el local será traspasado, arrendado o vendido, y que la pérdida o desmejora del mismo por presentar la solería este defecto estético, es un perjuicio que en todo caso sufrirán los actores, y que deriva ineludiblemente del siniestro que nos ocupa, que no olvidemos es responsabilidad de las CCPP demandadas, circunstancia que ni tan siquiera han discutido las CCPP apelantes. Por tanto resulta procedente incluir el importe correspondiente a la completa sustitución de la solería.

Y de otro lado conviene dejar sentado que, en términos generales, las aseguradoras han de responder conjunta y solidariamente con sus aseguradas de todos los daños y perjuicios derivados de un siniestro, incluidos los estéticos, con independencia de su naturaleza, siendo que por ello han de incluirse los aquí reflejados que la sentencia de instancia por error dejo fuera de este pronunciamiento (daños estéticos). Pero en ningún caso, las compañías habrán de correr con los gastos de sustitución de las tuberías, que son los propios de mantenimiento que todo propietario ha de asumir.

Se desestima pues el motivo analizado, con un importante matiz, que el importe correspondiente a daños estéticos, 3.368,93 euros si que ha de ser asumido solidariamente por CASER respecto a su asegurada, la CCPP DIRECCION000 Nº NUM000, pues fue esta parte la que exclusivamente ha planteado esta cuestión en su escrito de apelación. CASER manifestó oposición a este pedimento aduciendo que ningún codemandado condenado puede pedir la condena de otro codemandado absuelto. Sin embargo no es esta situación la que acontece. Lo que hace la CCPP es combatir un pronunciamiento de la sentencia que le es lesivo y gravoso, coincidiendo esta Sala en valorar esta facultad como ejercitable en la alzada. La parte no pide exactamente la condena para la aseguradora sino que se declare la solidaridad a la hora de responder del quantum indemnizatorio. Importe del que no puede excusarse de pago por el motivo de la concreta falta de cobertura de la póliza respecto de todos los daños dimanantes de las redes de riego, sumideros, arquetas y otros elementos de la red subterránea, aludiendo a las condiciones particulares de la póliza en su página 18, no compartiendo cuanto al efecto consigna la sentencia (falta de localización de la cláusula refiere la resolución). Pero es que CASER no impugna ni este, ni ningún otro pronunciamiento de la sentencia, como aclara en las consideraciones iniciales de su escrito en la alzada. Por lo que ahora no puede oponer la supuesta falta de cobertura para eludir esta responsabilidad para con su asegurada.

TERCERO.- En cuanto al lucro cesante/daño emergente.

Como declara la STS 637/2018 del 19 de noviembre de 2018: "1.- Respecto a la existencia del lucro cesante se ha consolidado una doctrina jurisprudencial por la que, acreditado el evento perjudicial y la conducta sancionable, el resarcimiento de daños y perjuicios conforme alartículo 1106 CCabarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia, pérdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, tanto en la esfera contractual como en la extracontractual, ( Sentencia de 22 de abril de 1997 ). La jurisprudencia se ha orientado en esta materia con un prudente criterio restrictivo, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas. En tal sentido, dice la sentencia de 24 de abril de 1997 que la integración del, lucran cesan, como elemento de indemnización, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos, sueños de ganancia, ni referirse sólo a acontecimientos reales o de indiscutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, al cual, ya totalmente predeterminado, sólo le falta su real materialización.

Así lo reitera la sentencia 48/2013, de 11 de febrero , con abundantes citas de sentencias de la sala (SSTS 16 de diciembre de 2009 ; 5 de mayo de 2009 ; 21 de abril de 2008 ; 18 de septiembre de 2007 ; 31 de mayo de 2007 ; y 14 de julio de 2003 , entre otras más lejanas en el tiempo).

2.- De lo acabado de mencionar resulta que el reconocimiento del lucro cesante se encuentra supeditado al acrecimiento de factores y circunstancias reveladoras de que el ilícito ha motivado la no abstención de ganancias relacionadas causalmente con tal hecho, con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas para el perjudicado.

La jurisprudencia, en las sentencias antes citadas se funda en criterios de probabilidad, de verosimilitud, de apreciaciones prospectivas para tener por probada la existencia del perjuicio, no reteniendo datos cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético.

Como consecuencia de ello, se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el periodo futuro objeto de reclamación, permitan el cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, ref. 3537/2000 )."

Pues bien, partiendo de lo anterior resulta que no es controvertido que el local permaneció cerrado durante once días debido a las reparaciones que se estaban llevando a cabo en el local de la avería de la red de saneamiento comunitaria. Que se da la requerida relación causal entre el cierre y la pérdida de ingresos puede presumirse, sin que se haya practicado prueba de la que deducir lo contrario. En efecto, no queda suficientemente acreditado que el local hubiera permanecido igualmente cerrado por vacaciones de no ser necesario el cierre para ejecutar las obras. Otra conclusión no puede seguirse del testimonio del testigo Sr. Caridad, del representante de la gestoría sr. Jose Francisco, así como del propio actor durante su interrogatorio.

Ahora bien, es el demandante quien como se ha señalado por nuestro Alto Tribunal, corre con la carga de ofrecer los datos que mediante su proyección sobre el periodo objeto de reclamación, permitan el cálculo prospectivo del lucro cesante. Con este fin propuso como testigo al referido sr. Jose Francisco quien realiza el cálculo de las ganancias dejadas de obtener con base en los beneficios obtenidos el año anterior, tomando en consideración los datos del IRPF correspondiente al año anterior. Según el informe, ello arroja la cantidad de 1.414,20 euros. Este importe comprende tanto el salario del trabajador, como cuotas de seguridad social, así como gastos de luz, agua y seguro del establecimiento. Con la demanda se acompañan la declaración de la renta de los dos actores del ejercicio 2018, los recibos de nómina del trabajador y el justificantes de pago a la Seguridad Social de los correspondientes seguros sociales de dicho trabajador.

Procede el examen de dicha documentación. Ciertamente no se acompaña el informe de la contabilidad del establecimiento al efecto de determinar la facturación diaria, ni los demás conceptos a que se refiere el alegato de la demanda, pero tal como consta los cálculos han sido elaborados por la gestoría de la actora, quien dispone de los datos contables de la misma, sin que en los autos se haya practicado ninguna otra prueba que ponga en duda su veracidad. Con una metodología sencilla y que se explica paso a paso concluye el cálculo de probabilidad de la cantidad dejada de ganar y en los gastos en que se ha incurrido pese al cierre del negocio. Ahora bien, se coincide con la recurrente-demandado en que no pueden computarse como perjuicio los gastos (salarios, cuotas seguridad social...) que son de cuenta del demandante en todo caso, si ya se computan y calculan los ingresos en el período en que permaneció cerrado el local y se pide que sean pagados por el demandado. No se trata de una imputación doble, sino de un cómputo inadecuado. Además, tampoco se tiene en cuenta que debería descontarse los gastos que sólo se producen con el ejercicio de la actividad como el consumo de productos típicos de un bar (cerveza, vino, alimentos varios, servilletas, suministros, etcétera), así como coste de energía. De hecho la revisión de la prueba conduce a la Sala a valorar que siendo a cargo de la parte que acciona la obligación de acreditar el lucro cesante padecido, nos encontramos con cierta orfandad probatoria, por cuanto la aportación de la declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2018, en nada habilita la reclamación por las pérdidas que se dicen padecidas al año siguiente, porque es sabido que las pérdidas/beneficios en este tipo de negocios fluctúan considerablemente de un año a otro, dependiendo de diversos factores. Con lo que una concreción muy aproximada de este lucro cesante hubiera podido acreditarse, sin mayor esfuerzo probatorio a cargo de la demandante, con la presentación de la declaración de la renta correspondiente al año en cuestión, el 2019, que incluso se presenta por trimestres por los contribuyentes en régimen de actividades económicas o de autónomos, para poder valorar de manera muy válida la concreta afección padecida por los actores por el cierre del bar durante estos once días.

Ahora bien, como quiera, como avanzábamos, que la existencia de un lucro cesante es indiscutible, y en uso de la facultad moderadora que ostentan jueces y tribunales, la revisión de la prueba por esta Sala determina que este importe habrá de ser indemnizado con el importe correspondiente, y similar a la ganancia dejada de percibir que señala la demanda, de 700 euros. Se trata de una cantidad que a tanto alzado consideramos ponderada y razonable atendidas las especiales circunstancias del caso, debiendo estimarse en parte este motivo del recurso.

Con ello procede decretar la parcial estimación de los recursos planteados, debiendo revocarse la sentencia de instancia en que la partida correspondiente al lucro cesante que engrosa la indemnización será por valor de 700 euros, y que la aseguradora CASER responderá conjunta y solidariamente con la CCPP DIRECCION000 Nº NUM000 respecto de la condena por daños estéticos que asciende a 3.368,93 euros, y a la ya citada de lucro cesante por valor de 700 euros, sin que obste al éxito de la demanda frente a las dos CCPP por sustancial, al ser mínimo el importe reducido en el monto de la indemnización final, sin por ello se vea alterado el pronunciamiento de condena en costas acordado en la instancia, confirmando al igual que este el resto de pronunciamientos de la sentencia combatida.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398.2 de la L. E. Civil, no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la parcial revocación de la resolución recurrida, se declara la devolución de los depósitos constituidos por las partes apelantes para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.