Declaro la nulidad de las siguientes cláusulas recogidas en la Escritura Pública otorgada en fecha 18 de Junio de 2.015 ante el notario don Carlos Cañete Barrios, con número de protocolo 781, y cuyo tenor literal es:
Con condena en costas a la parte demandada".
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL TORRES GARCÍA.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- El 18 de junio de 2015, Dª. Mónica y D. Matías suscribieron con Vitra Sur S.C.A. una escritura de adjudicación de vivienda de protección oficial y subrogación (nº de protocolo 781). La escritura contenía la siguiente cláusula, cuya nulidad está siendo objeto de examen en la alzada:
" QUINTA.- Todos los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de esta escritura, serán satisfechos por la parte adjudicataria exclusivamente, incluido el Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, que para el caso de que se devengue corresponderá su pago al socio como autopromotor de su vivienda."
"Cargas.- (...) "Este préstamo devengará una "comisión de gestión de reclamación de impagados" de TREINTA Y CINCO EUROS (35,00 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento (...)".
2.- Los adjudicatarios y prestatarios interpusieron una demanda contra CAIXABANK S.A. en la que solicitaban la nulidad de las mencionadas cláusulas y la devolución de las cantidades abonadas por su aplicación.
3.- La sentencia dictada en primera instancia rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la entidad demandada, estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad de las mencionadas cláusulas, sin acordar la devolución de las cantidades, con imposición de costas a la apelante.
SEGUNDO.- Motivos de apelación.
1.- El recurso de apelación se fundamenta en tres motivos:
Como primer motivo, se denuncia la ausencia de legitimación pasiva en cuanto a la nulidad de la cláusula de gastos, al haberse declarado la nulidad de una estipulación contenida en una escritura en la que no ha intervenido la entidad demandada.
Como segundo motivo, mantiene la validez de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras vencidas, considerando que la comisión forma parte del precio contratado, respondiendo a servicios efectivamente prestados, sin que la misma pueda tacharse de desproporcionada.
En último lugar, sostiene la imposición de costas a la actora, para el caso en el que se revoque la sentencia de instancia.
TERCERO .- Decisión de la Sala. Motivo primero. Falta de legitimación pasiva de la demandada.
1.- El motivo primero de apelación primero, viene a incidir en la improcedencia de declarar la nulidad de una cláusula y la consiguiente condena cuando tal estipulación se ha incluido en un negocio jurídico en el que no ha sido parte la entidad demandada. La esencia, es la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada para soportar tal acción, cuya pretensión fue rechazada por la sentencia dictada en primera instancia.
2.- En la demanda se ejercitó la acción de nulidad por abusiva de la cláusula quinta de la escritura de adjudicación de vivienda de protección oficial y subrogación (nº de protocolo 781) de 18 de Julio de 2.015. La escritura contenía la siguiente cláusula, cuya nulidad está siendo objeto de examen en la alzada:
" QUINTA.- Todos los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de esta escritura, serán satisfechos por la parte adjudicataria exclusivamente, incluido el Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, que para el caso de que se devengue corresponderá su pago al socio como autopromotor de su vivienda.".
3.- La demandada contestó oponiéndose y alegó en primer lugar una excepción de falta de legitimación pasiva.
4.- De la lectura completa de la escritura de adjudicación con subrogación aportada por las demandantes como doc. 2 de la demanda se concluye que ésta se otorgó entre Dª. Mónica y D. Matías con la Sociedad Cooperativa Andaluza Vitra Sur.
5.- Sobre la cuestión objeto de alzada, y en lo que respecta a la legitimación pasiva de la entidad bancaria en escrituras de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo en las Sentencias nº 303/2020, de 15 de junio , en la nº 314/2020, de 17 de junio , a la que hace mención expresa la apelante, u otras más recientes, como son las de 3 de Mayo de 2.022 o 30 de Mayo de 2.022, rechazado la legitimación de la entidad demandada con el siguiente argumentación:
" 13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquel efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.
"14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el 80% del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.
"15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que, en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ."
6.- Además, como destaca la Sentencia nº 700/2023 de la A.P. de Madrid de 31 de Marzo de 2.023, debemos tener en cuenta, que en esta materia, la jurisprudencia de la Sala Primera ha resuelto tres escenarios distintos de legitimación de la entidad bancaria, en los supuestos de subrogación del prestatario en el préstamo hipotecario:
" 1.- Consumidores subrogados en el préstamo hipotecario inicial que pretenden la nulidad de la cláusula de gastos incluida en dicho préstamo, que es el caso de la sentencia 345/2022 : hay legitimación activa de los consumidores subrogados y pasiva de la entidad prestamista.
2.- Consumidores subrogados en un préstamo hipotecario mediante una escritura de compraventa y subrogación en la que no ha intervenido la entidad bancaria y que pretenden la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa y subrogación: no hay legitimación pasiva de la entidad financiera ( STS 356/2022, de 3 de mayo , 303/2020, de 15 de junio , y 314/2020, de 17 de junio , entre otras).
3.- Consumidores subrogados en un préstamo hipotecario mediante una escritura de compraventa y subrogación en la que sí ha intervenido la entidad bancaria, con novación modificativa del préstamo, y que pretenden la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa y subrogación: hay legitimación pasiva de la entidad financiera. STS 546/2019, de 16 de octubre y 356/2022, de 3 de mayo , 303/2020, de 15 de junio , y 314/2020, de 17 de junio :
Añadiendo la sentencia del TS de fecha 30 de mayo de 2022 "15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario"
Por tanto, en lo que atañe al supuesto de autos, podemos diferenciar los supuestos en que la entidad de crédito no ha tenido intervención alguna en la escritura de compraventa con pacto de subrogación, por lo que carece de legitimación pasiva frente a la pretensión de abusividad de una cláusula contractual no negociada individualmente, que no pudo imponer al no ser parte en el contrato, sin demandar a quien sí actuó en dicho contrato como predisponente, es decir, la Sociedad Cooperativa Andaluza Vitra Sur, de aquellos otros supuestos en que al mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor hipotecario y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador, ya sea por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, o ya sea por modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras, tratándose de un supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad dentro de un procedimiento seguido contra el acreedor hipotecario, ostentando legitimación pasiva.
7.- Aplicando lo anteriormente expuesto, aunque la escritura de adjudicación de vivienda de protección oficial y subrogación de préstamo hipotecario se formalizó entre los actores y la Sociedad Cooperativa Andaluza Vitra Sur, resulta, que además de la adjudicación con subrogación, se produjo al mismo tiempo una novación, puesto que a pesar de que la cláusula tercera apartado a) de la escritura de adjudicación con subrogación, afirma que la parte adjudicataria se subroga, sin novación, ésta falta de novación, se refiere de forma expresa a la posición jurídica de deudor, ya que materialmente, aunque no se amplió el capital ni la responsabilidad hipotecaria, si atendemos al apartado de cargas de la escritura, si se produjo una novación en cuestiones relacionadas con el plazo de amortización o los intereses, con lo cual, resulta evidente que la entidad bancaria fue parte, ostentado por ello legitimación pasiva con relación a las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor sin distinción.
8.- Como consecuencia de ello, debe desestimarse el recurso de apelación en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la entidad de crédito.
CUARTO. - Decisión de la Sala. Motivo segundo. Validez de de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras vencidas .
1.- Como segundo motivo de recurso en ésta alzada, la entidad bancaria apelante, mantiene la validez de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras vencidas, considerando que la comisión forma parte del precio contratado, respondiendo a servicios efectivamente prestados, sin que la misma pueda tacharse de desproporcionada.
2.- Este motivo habrá de seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior por los propios y acertados razonamientos de la sentencia recurrida, que no hace más que seguir el criterio mantenido por esta Audiencia Provincial, entre otras, por citar en sentencia de 12-12-19, y que fue confirmada el TS a partir de la sentencia de 25 de octubre de 19, según la cual, en resumen:
1.- "La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.".
3.- La apelante sostiene la validez de comisión de gestión de reclamación, afirmando que dicha comisión forma parte del precio, siendo lo cierto, que dicha afirmación decae por el propio contenido de la cláusula, puesto que si atendemos al contenido literal de la cláusula incorporada en la escritura, la comisión no puede formar parte del precio, desde el mismo momento en el que ésta se articula del siguiente modo; "Este préstamo devengará una "comisión de gestión de reclamación" de impagados de TREINTA Y CINCO EUROS (35,00 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento (...)". Con lo cual, si del tenor de la cláusula, el concepto de la comisión es por gestión de reclamación, por cada cuota pactada que resulte impagada, será la cuota impagada la que podrá formar parte del precio, pero no la comisión de gestión para el cobro de la cuota. Por último, tal y como está redactada la cláusula, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo para la reclamación, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo, puesto que no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial. Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.
4.- Como consecuencia de ello, debe desestimarse el recurso de apelación en cuanto a la validez de la cláusula de comisión por gestión de reclamación.
QUINTO.- Costas y depósitos
1.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse a la apelante las costas del presente recurso.
2.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
