Sentencia Civil 1298/2022 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1485/2020 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se desestima la acción personal de reclamación de la cantidad de 28.937,13 €, en base al contrato de cuenta corriente concertado por la actora con la CAIXABANK, S.A. por apuntes contables incorrectos, así como la suma de 21.288,51 € como saldo de acreedor del fondo de inversión suscrito el 5-12-05 por importe de 122.436 €, se alza la representación procesal de la mercantil de FRANEVISAN S.L.L., esgrimiendo como motivo aunque no lo nomine expresamente, la existencia de error en la valoración de la prueba, insistiendo a través del mismo, en que del resultado de la practicada, no se puede estimar justificado como competía a la demandada la realidad de los apuntes contables de cargos efectuados en al cuenta respecto de los que se pide su anulación y consiguiente devolución de su importe.

Argumenta al efecto respecto de las tres partidas discutidas, tras poner de manifiesto la falta de presentación de parte de la documentación solicitada en las Diligencias Preliminares seguidas en el Juzgado de Iª Instancia nº 3 de Jaén, tratando de evitar esta litis: a) En cuanto al importe cargado en concepto de primas de pólizas de seguro concertadas con la Cía. CASER, que habida cuenta de la vinculación de dicha aseguradora con las Cajas de Ahorro y actuando como gestoras las propias oficinas bancarias, es a la demandada a la que correspondía aportar las pólizas de referencia por tener la custodia de las mismas; b) Respecto de la anotación de cargo de 10.876,95 € bajo el concepto de COMIS.EMIS.CHE., insiste que de haberse tratado del cargo de un cheque, así se hubiese hecho constar, como resulta de otros apuntes del extracto de cuenta aportado, añadiendo que la Juzgadora no razona porqué estima la excepción de prescripción opuesta, denunciando falta de motivación o incongruencia omisiva en base a lo dispuesto en el art. 459 LEC, en relación con infracción 218 LEC y manteniendo que caso de estimarse que fuese el plazo general previsto para las acciones personales del art. 1.964 Cc, el dies a quo debía fijarse en la fecha del cierre de la cuenta corriente; c) Finalmente, en lo que al fondo de inversión se refiere, mantiene en esencia que de la pericial judicial practicada se ha de estimar justificado el saldo acreedor acreedor de 21.188,51 €, al tratarse de rendimientos no reembolsados, pues estos últimos ascendían según la propia cuenta de referencia a 101.147,49 €.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución, habremos de partir a los meros efectos ilustrativos, como ya recordábamos en sentencia de 8 de marzo de 2.011, de "...que el contrato de cuenta corriente se encuadra dentro de las modalidades de los contratos bancarios, que expresa siempre una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el banco que los retiene y que encuentra causa, tanto en operaciones activas como pasivas, es decir, que responde tanto a operaciones efectivas en dinero, como de créditos que el banco concede a los clientes.

Su autonomía la decide al salir del círculo banco-cuenta correntista, para realizarse mediante la misma operaciones de caja, a través de las cuales se efectúan transferencias y pagos a terceros, mediante las correspondientes órdenes de los titulares, lo que obliga a las entidades, a facilitar a los clientes información adecuada, extractos de las operaciones que con su cuenta son realizadas y los cargos de gastos por intereses devengados en favor o contra comisiones y demás autorizados; en consecuencia, y en base a esas connotaciones contractuales, "el banco, en cuanto mandatario, ejecuta las instrucciones del cliente con sus abonos y cargos".

Las SSTS de 24 de marzo ó 9 de abril de 2.006 recuerdan que "Sea cual fuere la naturaleza jurídica que, en definitiva, se atribuya a la cuenta corriente bancaria (como contrato autónomo, un contrato ómnibus, como contrato mixto con prevalencia de la idea de comisión o de mandato, como un pacto accesorio dentro del contrato de depósito o siguiendo la tesis unitaria, como subespecie de la "cuenta corriente mercantil") parece que el llamado "servicio de caja" ha de ser encuadrado en nuestro sistema dentro del marco general del contrato de comisión mercantil ( SSTS de 15 de julio de 1993, de 19 de diciembre de 1995, de 9 de octubre de 1997) que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar "género del mandato": una relación gestora, un contrato de gestión, en utilidad del cliente que implica un servicio (un facere útil, caracterizado por la alienidad del resultado) por cuyo desarrollo la entidad bancaria o financiera percibe una remuneración.

De tal relación derivan los deberes de rendición de cuentas, de información ( artículos 263 CCom. Y 1720 CC, un deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Ordenación bancaria e intervención de las Entidades de Crédito), y entre ellos los deberes de actuar conforme a las instrucciones recibidas y, en todo caso, con la diligentia quam in suis ( artículo 255 CCom), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido (artículo 1726)".

Dentro de estos deberes adquiere especial relevancia el deber de diligencia de la entidad depositaria y gerente del "servicio de caja", que no se trata de la diligencia de un buen padre de familia, sino la que corresponde a un "comerciante experto", pues actúa en virtud de la relación de depósito y comisión y "encuentra buena parte de su fundamento en lucro que en tales cometidos obtiene la entidad bancaria, como señala la STS de 15 de julio de 1998.

Expuesta la anterior doctrina y habiendo sido opuesto por la demandada el ejercicio tardío de la acción de reclamación habiendo dejado transcurrir más de quince años respecto de alguna de ellas y no menos de una década respecto de alguna otra, sin haber efectuado reclamación anterior, habiendo dejado transcurrir con exceso el plazo de 6 años por que el art. 30 Ccom., establece la obligación de conservación de la documentación que sustenta las operaciones ejecutadas por los clientes, podríamos aunque solo fuera como obiter dicta, entender que desde luego tal conducta contraviene La teoría de los actos propios, pues como declara la STS de 16 de mayo de 2012, entre otras, dicha doctrina "...se encuadra dentro de los límites del ejercicio del derecho derivados del principio de buena fe, encontrando su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se ha depositado en el comportamiento ajeno y la regla o principio de buena fe, que impone el deber de coherencia o vinculación con el comportamiento realizado y limita, por tanto, el ejercicio de los derechos subjetivos en sentido opuesto a la confianza creada. ( STC 21 de abril de 1988)...". Como reitera la STS 260/18, de 26 de abril, " La sentencia de esta sala 760/2013, de 3 de diciembre, sintetiza la jurisprudencia sobre los actos propios, que referencia en la protección de la buena fe y la confianza. Recuerda que no todo acto está sujeto a este principio, pues para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 CC , ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, mediante actos propios que han de ser inequívocos y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, de manera que sean incompatibles o contradictorios con la conducta precedente. En suma, se trata de que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real ( sentencia 295/2010, de 7 de mayo )". En los mismos términos, la STS 127/17, de 24 de febrero o la STS 356/20, de 24 de junio reiteran la doctrina conocida y pacífica sobre esta institución.

Hay que destacar que la STS 356/20, de 24 de junio, en un supuesto similar al aquí enjuiciado, al versar sobre una reclamación por un cliente de diversas comisiones de devolución de efectos mercantiles impagados, habiéndose producido la reclamación en un periodo entre los 5 y 10 años después de haber hecho pago de dichas comisiones por la parte actora, declara que "... La conducta de la demandante tiene una significación inequívoca, exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, que ha podido provocar en la contraparte la expectativa de una conducta coherente y respecto de la que la conducta posterior de la demandante supone una contradicción contraria a las exigencias de la buena fe", desestimando, en base a este argumento el recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia que había sido desestimatoria de la demanda planteada contra la entidad de crédito.

TERCERO.- Las premisas anteriores, serían base suficiente ya para rechazar la apelación, pues como opone la demandada acudiendo a la Teoría del retraso desleal y se hace constar en la instancia, la reclamación actora no se corresponde con la recíproca buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, en cuanto que deja transcurrir un larguísimo periodo de tiempo para efectuarla, cuando ninguna observación efectuó en la proximidad de los cargos efectuados pese a tener lógicamente acceso a su propia cuenta, ser informado mediante la remisión mensual de extractos y recibos como de ordinario sucede en la contratación bancaria, y poder haber anulado dichos cargos en el amplio plazo de ocho semanas en el caso de recibos domiciliados y mucho más amplio de trece meses para los cargos no domiciliados según establece la Ley de Servicios de Pagos, aprobada por RDL 19/2018, de 23 de noviembre, permaneciendo muchísimo más tiempo pasiva y sin actuación alguna, tras crear la confianza en la Entidad Bancaria de su corrección, para ahora con el transcurrir de los años designar tales apuntes a priori consentidos con su conducta como incorrectos o no autorizados, cuando ya es clara la mayor dificultad en que necesariamente se encuentra la Entidad Bancaria para proporcionar el soporte documental de las operaciones que se señalan como incorrectas.

No obstante lo anterior o además, en lo que se refiere a la primera partida de cargo de 10.876,95 €, habrá de considerarse correcta la estimación de la excepción de prescripción, pues como declaraba la STS, Civil sección 1 del 06 de febrero de 2007 (ROJ: STS 433/2007) en un supuesto similar en el que se alegaba la prescripción respecto del cargo indebido de dos letras de cambio, nos hallamos ante una acción personal, para la que no se prevé un plazo concreto de prescripción, por e que el mismo es de 15 años, de acuerdo con lo establecido en el art. 1964 del Código Civil, no pudiendo fijar el día inicial del cómputo en la fecha de cierre de la cuenta como de forma voluntarista se alega, sino desde el mismo día en que se efectuó el cargo referido, pues es claro que conforme a lo dispuesto en el art. 1.969 Cc, desde entonces se pudo ejercitar la acción -actio nata- sin necesidad de esperar al momento referido.

Por otro lado, el hecho de no citar el precepto que establece el plazo de prescripción, no supone una falta de motivación o incongruencia omisiva que no permita a la parte saber que se refiere al plazo general para las acciones personales, que por otro lado no le era dado a la apelante alegar, habiendo omitido antes la petición de complemento correspondiente a tenor de lo dispuesto en el art. 215 LEC, como ya recordábamos en SAP mde Jaén, sección 1 del 29 de septiembre de 2022 (ROJ: SAP J 1111/2022), con cita de la STS de 27 de abril de 2021 (ROJ: STS 1517/2021). Resulta claro que se refería al plazo de 15 años y así lo manifiesta la propia apelante en su escrito de recurso.

Es claro pues, que si el apunte y consiguientemente el cargo se efectuó el 29-5-02, ni siquiera a la fecha de la presentación de las Diligencias Preliminares seguidas con el nº 814/2017 ( STS nº 130/2017 de fecha 27/02/2017) y máxime a la fecha de interposición de la demanda ya el 28-11-18.

A mayor abundamiento y como se opone de contrario, al margen de que difícilmente pudiera tratarse del cobro de la comisión por emisión de cheque, pues como se argumenta necesariamente debería llevar aparejado el apunte correspondiente al cargo de dicho cheque y a la vista del importe de la comisión, se trataría de un cheque de una cuantía altísima, que no se corresponde con la operativa de la actora a la vista de los propios documentos por ella aportados, el Sr. Higinio, en su contestación al oficio librado, fechada el 15-11-19, el mismo hace constar -como es lógico- que no guarda documentación relativa 2.002 por no tener obligación legal y que no obstante sí recuerda que mantuvo relación comercial con la mercantil Franevisan SLLL sin poder concretar las fechas ni los trabajos, que ha solicitado al Banco movimientos de esas fechas -28-6-02- para comprobar si el cheque se había ingresado y el banco no ha podido certificarlo por cuanto excede del tiempo en el que la Entidad tiene obligación legal de guardar la documentación, aportando al efecto el correspondiente oficio de la Sucursal del BBVA S.A. de Barcelona de 13-11-19.

Pues bien, la dificultad que hemos puesto de manifiesto según el contenido de tal contestación es la misma que tiene la propia demandada para justificar como se quiere la existencia de una operación de la que han transcurrido más de 16 años a la fecha de la reclamación, y no resulta lógico cargar con dicha obligación probatoria, al menos de forma exclusiva a Caixabank, pues también la actora tiene la obligación de llevanza de la contabilidad de su empresa, presentación de cuentas anuales y otras por las que podía haber intentado al menos probar el sustrato de tal reclamación. No obstante, como efectivamente resulta del documento nº 8 de la contestación a la demanda, queda aclarado la constancia informática de que el apunte se corresponde con el cheque emitido por la oficina 8354 de la entidad El Monte, a favor de Saunas Duran, cuyo representante, como hemos expuesto, reconoce haber tenido relaciones comerciales con la actora, como también las admitió el representante de ésta última en su interrogatorio.

Se desestima pues el motivo analizado.

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria habrá de seguir la reclamación que se efectúa por el cargo de primas de seguro con la entidad CASER, pues no sólo no se justifica que se tratara de cargos incorrectos, sino que además y como se opone de contrario, se aporta como docs. Nº 8 y 9 de la contestación, soporte informático sobre aquellas.

Por más que se quiera, efectivamente se trata de una contratación directa tomador-aseguradora, siendo esta persona jurídica distinta, respecto de la que dicho sea de paso, la actora tenía otras relaciones negociales de aseguramiento en también cargadas en distintas fechas y nada se reclama respecto de ellas.

La documental que se pretende, podría considerarse habida cuenta de que los cargos datan de 2.004 y 2.005, se tratara de prueba diabólica por la imposible disponibilidad de unas pólizas que además ya vencieron hace bastante tiempo, y que como se razona en la instancia, es lógico que estuvieran en poder de la propia actora, que no puede pretender por más que de la gestión del seguro se encargaran en las oficinas de las respectivas Cajas de Ahorros, las mantengan a la fecha de la reclamación.

En resumen, nada se justifica por la actora sobre la incorrección de unos apuntes respecto de una Aseguradora con la que implícitamente al menos, admite haber tenido relaciones al existir otros apuntes que no impugna, y volvemos a reiterar, dado el largo tiempo transcurrido sin efectuar reclamación alguna pese a poder haberlo hecho en su momento tras ocho semanas o trece meses del cargo, anulando el recibo, no puede pretender ahora que tal carga recaiga sobre la demandada por el deber de información que según la doctrina expuesta compete a la misma, pretendiendo nada menos que aporte las pólizas que entiende deben estar en bajo su custodia, porque igualmente entiende la sala que es la propia actora la que podía haber aportado la copia que en su día debió ser entregada.

No se puede por tanto entender justificada la incorrección denunciada, desestimándose igualmente esta segunda partida reclamada.

QUINTO.- Finalmente y en lo que al fondo de inversión se refiere, asumiendo en parte la explicación didáctica de la sentencia de instancia, no se puede insistir en su procedencia en base a la pericial judicial emitida por el Sr. Julio, economista y auditor de cuentas, pues el perito es claro en en sus conclusiones en contra de la existencia del saldo de 21.288,51 € reclamados, que ni siquiera coincide con el extraído por aquel, pues lo que el mismo hace constar es que efectivamente, entre la suma de las cantidades reembolsadas y la cantidad efectivamente desembolsada en el meritado fondo, con base en los extractos, existe una diferencia entre suscripciones y reembolsos (netos) por importe de 22.188,51, pero aclara a continuación, que no obstante, de acuerdo con la operatoria de anotaciones en cuenta de los fondos de inversión, la diferencia entre la suscripción y los reembolsos (netos) relativos a dicho fondo, por importe de 22.188,51 €, son los rendimientos generados por dicho fondo, no correspondiéndose, por tanto, con un saldo no dispuesto de dicho fondo.

Esto es, como se razona en la instancia, dicha diferencia no constituye un saldo acreedor a favor de la actora como saldo no dispuesto de dicho fondo, de modo que como se razona en la instancia una cosa es el valor nominal inicial de la cantidad con la que constituye el fondo de inversión y otra distinta es el valor de las participaciones del fondo FIDELITY PS DEFENSIVE FUND A, al que la actora se había adherido, con la finalidad de poder pagar las cuotas de un préstamo hipotecario, que según el doc. nº 6 de la contestación se liquidaron en su totalidad -las 1.611,61 vendidas inicialmente- en noviembre de 2.010.

Se desestima pues el motivo analizado y con él, la apelación interpuesta.

SEXTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

SÉPTIMO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.