Sentencia Civil 1225/2022 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1750/2022 de 09 de noviembre del 2022

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes el 6 de agosto de 2.011, con adopción como medidas definitivas consustanciales a dicha declaración, el régimen de custodia compartida para los dos menores hijos con alternancia semanal, la contribución del actor con una pensión alimenticia para cada hijo de 85 € y la atribución del uso del domicilio familiar a la demandada por entender que representa el interés más necesitado de protección, se alza la representación procesal de ambos progenitores interponiendo sendos recursos de apelación.

La representación de la demandada, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba, viene a impugnar el régimen de custodia establecido, sobre la base según alega, de que del resultado de la practicada se ha de estimar acreditada la falta de aptitud del padre para cuidar a los menores, siendo su actitud de descuido y dejadez, así como por la mala relación entre los progenitores hasta el punto de existir denuncias en el seno de las relaciones familiares. Solicita por ello el régimen de guarda monoparental atribuido a la misma en Auto de medidas provisionales, con el establecimiento de una pensión de alimentos para cada hijo de 150 €, más el 50% de los gastos extraordinarios, otorgando al actor un régimen de visitas amplio.

Por su parte, la representación del actor, con denuncia igualmente de error en la valoración de la prueba, viene a impugnar la obligación de abonar pensión alimenticia, así como la atribución del uso del domicilio familiar a la madre. La primera porque según alega, del resultado e la prueba practicada resulta que la madre tiene los mismos ingresos que el apelante, por el contrato a tiempo parcial con la mercantil Fissa desde 2.021 y las jornadas que los fines de semana trabaja en la hostelería, no siendo cierto como se razona en la instancia que se encuentre en situación de desempleo. Igualmente impugna la atribución del uso, por la convivencia de la demandada con una tercera persona, así por el uso hasta ahora intermitente del mismo, al vivir periodos en el domicilio de su pareja, de modo que entiende la vivienda ha perdido conforme a una uniforme jurisprudencia, el carácter de domicilio familiar, no siendo el de ella el interés más necesitado de protección, pues además de contar con otra vivienda mientras el apelante ha tenido que alquilar un piso, ambos perciben los mismos ingresos, de modo que solicita se establezca un uso alternativo de seis meses para cada uno hasta que se produzca la liquidación de gananciales.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para la resolución de la apelación demandada, como exponíamos en recientes sentencias de 14-2-22 o 30-6-22 "habremos de comenzar por traer a colación, aun a fuer de ser reiterativos con la doctrina extractada en la instancia y en los propios escritos principales de la litis, así como en los de recurso e impugnación, la jurisprudencia uniforme por la que se establece efectivamente, como alega el apelante, que la custodia compartida es el régimen normal y deseable.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre, 17 de noviembre de 2015, 16 de septiembre de 16 y 27 de junio de 2.017, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

En cualquier caso, el criterio base que debe primar sobre cualquier otro para la adopción de cualquier régimen es el supremo interés del menor, incluso sobre el derecho constitucional de igualdad entre los progenitores, como resalta la STS de 7 de marzo de 2.017.

Ahora bien, lo realmente dificultoso es concretar ese principio general o concepto indeterminado en cada caso para así poder decantarse por un concreto régimen de guarda y custodia. A él hacen referencia la práctica totalidad de las sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia.

En este sentido, la STS de 19 de julio de 2013, ha interpretado el mismo de la siguiente forma: "Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-16, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina ese interés.

Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que: "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", y; a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En el mismo sentido se pronuncian con posterioridad las SSTS de 21-12-16, 28-2-17, 7-3-17, 8-5-17, 17-1-18, 4-4-18, 30-10-18, entre otras.

A priori, pues, y salvo en determinados supuestos muy concretos en los cuales no resulte aconsejable la convivencia del menor con alguno de sus progenitores por existir una total y absoluta falta de interés hacia el niño o bien por algún otro motivo insoslayable, el supremo interés del menor debería hallarse en el mantenimiento de un status lo más parecido posible al que tenía antes de la ruptura de sus padres, de forma que su relación con ambos progenitores y sus respectivas familias cambie lo menos posible.

Probablemente esta es la única forma de que el desarrollo físico y emocional del niño sea el adecuado. Y para lograr ese objetivo es evidente que se imponen los regímenes de guarda y custodia compartida, sin perjuicio de adecuar los pronunciamientos a las condiciones de todo tipo que concurran en cada caso concreto.

El Tribunal Supremo ya desde la primera sentencia de 8-10-09 recaída sobre la materia, viene manteniendo de manera uniforme ( SSTS de 29-4-13, 12-4-15, 3-5-16, 16-9-16, 12-5-17, 21-12-16, 28-2-17, 13-7-17, 27-6-17, 22-9-17, 18-1-18, 4- 4-18, 13-11-18 ó 17-1-19, entre otras muchas) que deben tomarse en cuenta criterios para su determinación como, por ejemplo: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor; sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios; los horarios y actividades de ambos; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en general, cualquier otro que permita lograr el objetivo perseguido, esto es: establecer un régimen de guarda y custodia que permita a los menores llevar una vida lo más normalizada posible teniendo en cuenta que la convivencia a partir de la ruptura necesariamente ha de ser más compleja.

Por consiguiente, en la praxis resulta decisivo que en el procedimiento judicial se despliegue la actividad probatoria necesaria para acreditar la situación de hecho. Y en el supuesto de que las pruebas propuestas sean inadmitidas, habrán de utilizarse cuantos recursos y demás remedios procesales sean procedentes en derecho, a fin de mantener la posibilidad de formular recurso extraordinario por infracción procesal contra la resolución que se dicte.

Tercero.- A la luz de dicha doctrina jurisprudencial, la apelación de la demandada habrá de ser necesariamente rechazada por carecer de un mínimo y serio fundamento, pues en lo que se refiere a la mala relación entre los progenitores alegada, es cierto que la madre y hermana de aquella, cuyo testimonio ya de principio se ha de valorar con la prudencia y cautela que la relación de parentesco exige, más en situaciones de crisis matrimoniales como la presente en el que de ordinario las relaciones entre las partes y con las familias de las mismas se deterioran, manifestaron que las relaciones eran muy malas o nulas, pero no es menos cierto que tanto los gestos, como el tono y radicalidad de las expresiones se denotaba a juicio de esta Sala -revisado el vídeo del acto del juicio-, transmitían ya cierta animadversión hacia el actor comprometiendo la imparcialidad con la que debieran haber declarado, así la Sra. Virginia, madre de la demandada, manifestó que la relación entre las partes es muy mala, no coinciden en nada, no tienen ninguna comunicación, solo a través del niño mayor -32:38-, admitiendo que fue ella la que denunció al padre porque se indignó por tenerlo varios días con el brazo roto -34:30-.

Por su parte la Sra. Estela, hermana de la demandada, manifestó que la relación actual entre las partes es nula, no se hablan ni se entienden -38:38-, añadiendo que continuamente él no respeta los horarios de regreso de los menores al domicilio materno, los lleva antes o después -40:10-, él está trabajando y es el abuelo el que va a recogerlos y no puede estar con ellos -41:17-, relatando que había sido testigo de episodios de agresividad durante el matrimonio, sobre todo cuando estaba de fiesta, aunque con la lógica subjetividad se tan sólo concretó una discusión ocurrida sobre junio o julio de 2.020 estando en un pub, así como otra situación en la que sin concretar fecha, manifestó haber visto a su hermana un moratón en el brazo y le dijo que habían discutido y Valentín la había cogido por el brazo y ella no quiso denunciar -47:05-.

Por contra, tanto el padre como la actual pareja del actor, manifestaron que las relaciones eran buenas y cordiales aunque limitadas a los niños. Así lo manifestó el Sr. Gervasio, padre del actor, declarando que durante el matrimonio su hijo participaba en la educación de los menores y después la relación entre ellos y con el testigo es normal, añadiendo que también es buena con la pareja de su hijo con la que igualmente afirmó sus nietos están contentos - 12:34-.

La Sra. Belen, manifestó que mantiene relación con la demandada por los niños nada más, que los niños están adaptados a su nueva vida familiar y que en su opinión están igual con su padre y su madre, que además tienen buena relación con su hija de 9 años, como si fueran hermanos -19:30-.

Pues bien, tales manifestaciones vinieron a ser corroboradas por la declaración que efectuó Dª Estela ante la Guardia Civil de DIRECCION000 el 8 de Julio de 2.021, ante la denuncia formulada por su madre por la caída del hijo menor en la que se fracturó el húmero estando con el padre en periodo vacacional, sin que éste lo llevara para ser asistido, relatando tratando de darle normalidad al incidente, que el actor le comunicó el lunes que dicha caída se había producido el sábado y que el niño tenía el brazo inflamado con un poco de dolor y le había puesto pomada, pero al incrementarse el dolor al día siguiente la llamaron de la guardería para que lo recogiera y lo llevó al Hospital de Jaén, porque D. Valentín no podía hacerlo al estar trabajando y lo tenía que llevar la pareja del mismo. Manifestaciones coincidentes con las que en el acto del juicio efectuó la Sra. Belen -22:35-. Es más preguntada Dª Estela, si la relación con su ex pareja era buena, la misma manifestó que sí, que a pesar de encontrarse en trámites de separación, mantienen una relación cordial por el bien de sus hijos.

En definitiva, no se puede concluir por más que se pretenda en base a las testificales de la madre y hermana, que las relaciones entre los progenitores sean malas o la comunicación nula, de hecho las mismas se han venido desarrollando con normalidad desde el 10 de mayo de 2.021 en que dictó el Auto de medidas provisionales previas, pues pese a lo manifestado por aquellas, no consta ningún incidente, más allá de que hubiera de recoger a los menores el abuelo o la pareja del actor, por estar éste trabajando. En cualquier caso, hemos de recordar, que las relaciones entre los cónyuges, por sí mismas, no resultan relevantes para determinar cuál sea el régimen de guarda y custodia más conveniente ( STS de 22-7- 11), como además expusimos más arriba.

Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor", y esto, al margen del mayor compromiso que se ha de pedir desde ahora a los padres, a ambos, no viene ocurriendo hasta ahora en el supuesto de autos.

Es más, como aclaran las SSTS de 9-4-16 y 26-9-16, matizan que "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

La STS de 12-4-16, razona: "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y dicho respeto es apreciado en la declaración y actitud de los progenitores en esta litis. Es más, si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es -como hemos apuntado- un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad...

En resumen, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio".

La STS de 22-12-16, va más allá y considera que las relaciones sin ser idílicas no son obstaculizadoras, máxime cuando la búsqueda sistemática del enfrentamiento por una de las partes, no puede ser causa de denegación del sistema de custodia compartida, al perjudicar el interés del menor, que precisa de atención y cuidado de ambos progenitores, razón por la que no puede entenderse que haya una valoración ilógica de la prueba practicada ( art. 24 CE), máxime cuando ni se concreta ni justifica por qué dicho déficit de comunicación se imputa al padre ( sentencia 369/2016 de 3 de junio).

El otro motivo alegado, tampoco goza del necesario sustento probatorio. Desde luego no se puede extraer del informe psicológico aportado de contrario uno de los parámetros, el referido a su agresividad, para poniéndolo en relación con lo manifestado por madre y hermana de la demandada y pretender que el mismo está inhabilitado para desempeñar las funciones que como padre le corresponden y ocuparse de su hijos. Entre otras cosas, porque para tal afirmación, se hace una interpretación sesgada y evidentemente interesada de dicho informe individualmente considerado y además con relación con el resto de la prueba practicada.

Para justificar tal aseveración, basta la lectura del referido informe, en el que el Sr. Romualdo, al que acudió el actor para someterse a tratamiento con motivo de su separación desde principios de 2.021 y a fin de que evaluase su personalidad y capacitación para atender a sus hijos, efectuándole el test denominado CUIDA, en sus consideraciones finales hace constar que el actor no presenta dificultad alguna a la hora de ejercer sus obligaciones como padre en la actualidad, tiene apoyo familiar y relaciones sociales estables -actualmente tiene una relación de pareja con la que convive, Sra. Belen y su hija de 8 años y no representa ningún peligro para sus hijos-.

Y aunque quizás se extralimita, al no constar haya realizado un tratamiento integral de la situación con las entrevistas y exploraciones necesarias a tal fin, al recomendar por el bien de su desarrollo personal, que los hijos mantengan el mismo tiempo con el padre que con la madre, porque aunque la relación entre ellos solo existe para tratar asuntos que atañen a los hijos, no es conflictiva y por tanto la adopción de un régimen de custodia compartida, sí concluye que D. Valentín posee cualidades parentales y de madurez para poder ejercer la guarda y custodia de sus hijos Carlos Manuel y Silvio y explica con claridad manifiesta, que resulta una alta puntuación en el factor adicional de agresividad analizado, que indica que puede tener dificultades para manejar adecuadamente desacuerdos, afrontar las críticas y resolver los conflictos, no obstante dicha situación debe matizarse en base a la información disponible y teniendo en cuenta que al momento de la evaluación no puede ver a sus hijos.

Igualmente se obvia que en el apartado de interpretación de valores de segundo orden, también se refleja que D. Valentín en términos generales se presenta como una persona que en determinadas situaciones se mostrará reflexiva, resolutiva, flexible y satisfecha con sigo mismo, con comunicación asertiva y sensible a las necesidades de los otros, y en otras ocasiones le costará mantener dichas tendencias, de forma similar a la mayoría de las personas, no destacando ni por exceso ni por defecto en sus características personales de cuidados afectivos, responsable y sensibilidad por los demás, obteniendo niveles normales y similares a la mayoría de las personas.

Y todo lo expuesto lo ratificó en el plenario, afirmando que Silvio es una persona que en sus funciones de parentalidad es apto para desempeñarlas, que se desplazó a la vivienda de él para observar in situ y la relación era buena incluida la hija de su pareja -53:35-. Explicó, pese a lo que ahora se alega, al insistirle la Dirección Letrada de contrario, que en líneas generales el actor no es agresivo, sólo podría serlo en situaciones de mucha presión, pero lo compensa con el equilibrio emocional y es una persona normal -54:15-, que su agresividad no se sale de los parámetros de la normalidad.

La propia Sra. Belen, manifestó que Valentín participa en el cuidado de los niños, come con ellos, ayuda en los deberes, la cena, etc. -20:25-, él gana 900 €, su padre le ayuda y ella también -20:57-, que es ella es la que va a recoger al colegio a los niños porque así les da tiempo a comer juntos con el padre -23:15- y cuenta también con la ayuda de su madre. Es más afirmó que Estela tiene pareja y los niños le hablan de ella al convivir con ellos en el domicilio familiar y ella ve que el coche está en la puerta, manifestando los niños que la pareja de la madre es muy bueno con ellos -25:53-.

En resumen, por más que se insista, concurren todos los presupuestos o criterios para la adopción del régimen de custodia compartida como con acierto se resolvió en la instancia: los domicilios de los progenitores se encuentran en la misma localidad, donde también se encuentra su entorno familiar y social de los menores; el padre muestra interés y se constata su idoneidad para el cuidado de los mismos; existe una buena capacidad adaptativa de ellos tanto al entorno paterno como al materno, que también cuenta con una nueva pareja; no existe ni ha existido especial conflictividad entre los ex cónyuges en el desarrollo del régimen de visitas desde el dictado del Auto de medidas provisionales, aun cuando pudiera ser escasa su comunicación; ambos cuentan con apoyo familiar y el de sus propias parejas.

De todas estas circunstancias, habrá de convenirse que la procedencia del establecimiento del régimen de custodia compartida acordado, al ser como hemos dicho más arriba el normal y deseable para el supremo interés de los menores, el status más parecido al que tenían antes de la ruptura de sus padres, de forma que su relación con ambos progenitores y sus respectivas familias seguirá siendo constante, y además, como declara la jurisprudencia, la única forma de que el desarrollo físico y emocional del niño sea el adecuado, aunque lo habrán de hacer adaptados a la nueva realidad de contar en la práctica con dos nuevas familias en lugar de una.

Se desestima por todo lo expuesto el recurso analizado.

Cuarto.- En lo que se refiere a la impugnación de la pensión alimenticia, la doctrina jurisprudencial es clara al expresar que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores y así lo declara la STS de 21-9-16: "No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 26-6-15, 17-11-15 y 4 y 11-2-16).

En el presente supuesto, habrá de otorgarse la razón al actor apelante, en tanto que como expondremos más adelante y aunque no se puede mantener que los ingresos de ambos progenitores, si es cierto que la diferencia existente entre los mismos, se corresponde con el precio que se abona como alquiler de vivienda a que se ha visto obligado aquel al salir del domicilio familiar, de modo que habrá de concluirse a diferencia de lo razonado en la instancia, que la siendo una vez compensada ingresos y gastos habituales y necesarios, la situación económica de ambos, procede eliminar el complemento de 85 € por hijo establecido a cargo del padre partiendo de la premisa errónea de que la madre se encuentra en situación de desempleo, debiendo cada uno hacerse cargo de los gastos de los menores mientras los tengan en su compañía, sin perjuicio del pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios.

Quinto.- En orden a la atribución del uso del domicilio familiar, es de sobra conocida la ya consolidada jurisprudencia plasmada entre otras, ya en la STS de 21-7-16, con cita de otra anterior de 24 de octubre de 2014, en un supuesto en que acordada custodia compartida en que se atribuye el domicilio a la madre por concurrir en ella el interés más necesitado de protección, al no tener trabajo y haberse dedicado al cuidado de los hijos durante el matrimonio, declarando que :"Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:

- En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres.

- En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.

En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras).

La imposición de una limitación del derecho de uso, se fundamenta en la necesidad de armonizar los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los períodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.

En dicho supuesto la sentencia ante la falta de medios económicos de la madre, viene a extender el uso hasta los dos años contados desde el dictado de la misma, como tiempo suficiente para permitirle rehacer su situación económica - era licenciada en química-, siempre con la relatividad aclara el TS de que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas".

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 27-6-16 en la que formulado recurso por oposición a la jurisprudencia contenida en las sentencias de 22 y de 24 de octubre de 2014 antes citada, en la que se atribuyó el uso a la madre hasta la mayoría de edad de la hija, mantiene que lo resuelto contradice dichas sentencias y que "La ponderación de los intereses en juego no ha sido correcta pues en ningún caso se ha procurado una correcta armonización los intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitirle disponer de ella, incluso en los periodos en que la hija permanecerá con él, y el de la hija a relacionarse con su madre en una vivienda, estando como está la esposa en mejor situación económica que el esposo para proporcionarla durante este periodo una vivienda adecuada a sus necesidades, sin poner en riesgo el régimen instaurado de custodia compartida pues ambos progenitores pueden responder al nuevo régimen que se crea con la medida.

En este supuesto, al contar con médicos económicos, el límite del uso lo establece en un año, contado desde esta sentencia.

Lo mismo concluye la STS de 6-5-16, que también concede un año, con el fin de facilitar a madre y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales." ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras).

Finalmente, ya la STS de 22-10-14 en un supuesto de Modificación de Medidas muy similar al ahora discutido, viene a acordar la custodia compartida pero no adscribe el domicilio familiar a ningún progenitor por no existir un interés necesitado de protección, de modo que aunque la madre convivía en la que era residencia familiar con su actual pareja acuerda que el inmueble se sometiera al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, fijando a aquella un plazo prudencial para desalojarlo de seis meses.

Así pues, la sola adopción de la custodia compartida, ya de por sí hubiera constituido una modificación sustancial de las circunstancias que justificara la adopción de la medida estableciendo una limitación temporal de su uso.

Así lo declaran también las SSTS 438/2021, de 22 de junio, y 558/2020, de 26 de octubre o la más reciente STS, a 03 de enero de 2022 (ROJ: STS 32/2022) "...tratándose de custodia compartida, han de ponderarse los intereses en cuestión, a la hora de adjudicar el uso de la vivienda familiar, dado que ambos progenitores ostentan la custodia de los menores".

Es cierto que la jurisprudencia es uniforme al concluir que debe extinguirse el derecho de uso por haber perdido el domicilio el carácter o calificación de familiar, al convivir con el cónyuge custodio su nueva pareja

Así se pronuncian además de la citada en la instancia y con remisión a la misma las SSTS 29 de Octubre de 2019 o la más reciente de 23 de Septiembre de 2020, entre otras muchas.

En la primera de las referidas se trataba un supuesto en el que los cónyuges decidieron en convenio regulador atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la esposa e hija menor de edad, y al tiempo se presenta modificación de medidas por la convivencia de su ex cónyuge con otra pareja sentimental, solicitando la extinción de dicho uso y el Tribunal Supremo, con cita como decíamos de la sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, declaró que "(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre).

En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.

"(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos.

Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

"El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda".

Finalmente en base a tales argumentos, declara "que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario.

Y concluye, "procede estimar el recurso de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil, declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla".

Pues bien, entendemos que la conjunción de las dos doctrinas expuestas, no se aplican correctamente ni por la sentencia de instancia ni se hace un planteamiento correcto por el apelante, toda vez que el cese del uso de la vivienda familiar por convivencia con su nueva pareja se ha de referir fundamentalmente a aquellos supuestos en los que se atribuye la vivienda al cónyuge custodio y posteriormente inicia una convivencia sentimental con otra persona, pero en situaciones como la presente en la que además ambos litigantes han rehecho su vida conviviendo con nuevas parejas, lo que habrá de determinarse es el interés más necesitado de protección, otorgando como hemos expuesto su uso con un límite temporal, pues de conceder el uso al actor también la ocuparía con su nueva pareja y se encontraría en la misma situación que la demandada, e incluso en el supuesto de conceder el uso alternativo como se solicita, habría de comenzarse otorgándolo a alguna de las partes.

Pues bien, en el supuesto de autos y haciendo un análisis comparativo de la situación de cada progenitor, por más que el actor manifieste ahora que obtiene unos ingresos de 1.000 € mensuales, habiendo manifestado su pareja que son 900 € y que tanto ella como su padre tienen que ayudarle por haber tenido que arrendar una vivienda -hecho que se acredita con el contrato de arrendamiento que se aporta en esta alzada-, al tiempo que se tiene que hacer cargo del préstamo hipotecario de la que fuera vivienda conyugal y de un préstamo, lo cierto es que en la instancia se hace constar que dichos ingresos rondan los 1.200 € entre los años 2.019 y 2.021 y es así que el mismo no aportó como debiera ni con su demanda ni posteriormente para una mayor justificación las nóminas percibidas y más actualizadas.

Por su parte Dª Estela, no es cierto que se encuentre en situación de desempleo, habiéndose podido confundir la Juzgadora con la aportación de la Resolución de la Dirección Provincial del SEPE de 27 de septiembre de 2.021, por la que se aprueba prestación por desempleo para la demandada desde el 20-9-21 al 19-3-22 por importe de 16,08 € diarios.

Pues igualmente constan aportadas nóminas de Fissa, empresa para la que trabaja la demandada como limpiadora de noviembre y diciembre de 2.021, de 87,76 € -5 días- y de 534,16 € líquidos, enero de 2.022 de 538,52 y febrero de 2.022 de 604,23 €.

Antes mantuvo contrato del Ayuntamiento con nóminas de 1.015,37 € desde febrero hasta agosto de 2.021.

Y se aportaron igualmente contratos de trabajo con Fissa desde noviembre de 2.021 prorrogándose hasta agosto de 2.022, a tiempo parcial y de lunes a viernes y además en el informe de vida laboral emitido en octubre de 2.022 no consta que haya causado baja y que viene compaginando dicho trabajo con otro en la empresa Diego Sánchez López uno o dos día en fines de semana pero no todos los meses ni todos los fines de semana de un mismo mes.

Habrá de convenir por tanto que sus ingresos aun debiendo ser superiores a los 600 €, como se alega en el escrito de apelación, lo cierto es que tampoco se puede mantener que igualen los del actor. No se puede obviar tampoco, que según el informe de la Policía Local de DIRECCION000 de 10-1-22, la Sra. Estela junto con sus hijos y pareja Sr. Ezequias viven en el domicilio familiar en la C/ DIRECCION001, nº NUM000. de DIRECCION000, sin que puedan decir si lo hace de manera habitual o permanente, en navidad estuvieron viviendo todos en el domicilio del Sr. Ezequias en la C/ DIRECCION002, NUM001. al que han vuelto a la fecha del informe. Esto es, dispone la demandada de una vivienda de su pareja además de la que habita.

En base a todo ello, no se puede mantener que exista un interés más digno de protección al menos de forma diferenciada y conviviendo ambos con sus respectivas parejas, habrá de concederse el uso conjunto alternativo y sucesivo que solicita el apelante, pero por el plazo más razonable de un año y no de seis meses que provocaría traslados casi continuos de domicilio con el consiguiente perjuicio de los menores, o en su caso, hasta la fecha de la efectiva liquidación si se produjera antes del transcurso de dicho plazo.

Comenzará ese uso alternativo la madre a partir de la presente resolución, debiendo hacerse cargo cada ex cónyuge de los gastos comunes y de suministro, así como de los desperfectos ordinarios que se produzcan en la vivienda en tanto estén en el uso de la misma, siendo a cargo de ambos las reparaciones extraordinarias y cuotas extraordinarias de comunidad.

Cada progenitor, en el supuesto de no abandonar la vivienda al término del periodo que le corresponda, deberá abonar al otro una indemnización equivalente a la renta media de la zona en que se encuentre sita aquella, hasta su total desalojo.

Sexto.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia en orden a la apelación interpuesta por el actor, y habida cuenta de la naturaleza especial del procedimiento en el que nos encontramos y del carácter de orden público del objeto de la apelación de la demandada, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.