Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 194/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 143

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a ocho de octubre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 368 del año 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 194 del año 2013, a instancia de Dª Montserrat , representada en la instancia por la Procuradora Sra. Agudo Casero, y en esta alzada por la Procuradora Sra. Guzmán Herrera, y defendido por el Letrado Sr. Casero Gilabert; contra EXCAVACIONES LAS VILLAS , representado en la instancia por la Procuradora Sra. Secaduras Ruiz, y en esta alzada por el Procurador Sr. Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado Sr. Lozano Pérez.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Montserrat y CONDENO a EXCAVACIONES LAS VILLAS a pagar A Montserrat la cantidad de MIL ONCE CON CUARENTA Y CINCO EUROS (1.011,45?), más intereses legales desde interposición demanda, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes pormitad'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada interesando la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las mismas sobre la mesa para dictar la resolución oportuna, y señalándose para el acto de deliberación, votación y fallo el día 8-10- 2013 en que tuvo lugar.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, excepto en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, por la cual se estima parcialmente la demanda formulada, se interpone por la representación procesal de la parte actora el presente recurso de apelación, alegando como motivos de impugnación, en síntesis, el error en la valoración de la prueba en que incurre el juzgador, no teniendo en cuenta que la entidad del resarcimiento debe abarcar a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, esto es, la plena integridad en el resarcimiento, no otorgando la sentencia ninguna consecuencia al grave incumplimiento del contrato de permuta por la entidad demandada para determinar el quantum indemnizatorio, incumpliendo su obligación de mantener la vivienda y no abandonarla cuando ya sabia que no iba a realizar la obra, por lo que en definitiva interesa la revocación de la sentencia impugnada y se dicte otra estimando íntegramente la demanda formulada.

Ciertamente el contrato de permuta de vivienda por otra a construir es una modalidad contractual atípica, admitida por la jurisprudencia, sentencias entre otras muchas de 1-12-2000 , 26-2-2001 , 6-2-2002 , 26-4-2007 , 8-5-2008 , 6-7-2009 , 20-11-2009 y 13-4-2010 .

A diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes, desde ese momento, en el de permuta de suelo por edificio a construir estamos ante un contrato cuyo objeto es cierto, en cuanto determinable sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes contratantes, pero que independientemente de cómo acuerden las partes denominar a este negocio, lo que singulariza es que con el se pretende desvincular la cesión de solar, en esta caso vivienda en la que se encontraba habitando la actora y su marido ya fallecido, a la entidad encargada de construir del derecho personal que ostenta el cedente del terreno sobre la edificación futura, de manera que mientras el dominio sobre el suelo lo adquiere la parte cesionaria del mismo en el acto de la firma de la escritura pública, la propiedad sobre el edificio pendiente de construir o sus partes, pisos o locales concretos, cuya entrega conforma la contraprestación de la cesionaria del suelo, depende primeramente, de que efectivamente esta cumpla el compromiso asumido de edificar, y en segundo lugar, de que se haga entrega del mismo pues la mera perfección del contrato, título, no produce efectos traslativos del derecho real sino va seguido del modo o tradición.

Pues bien, en el presente caso, la petición esencial de la parte actora estriba en que dado la resolución del contrato de permuta concertado con la demandada en fecha 23-8-2008 por incumplimiento de sus obligaciones por la parte demandada, entiende la actora que debe abonarle los desperfectos así como también los daños y perjuicios que hubiese producido mientras la demandada mantuvo la vivienda reseñada en su posesión.

Ciertamente, se concluye al igual que el juzgador de instancia en que ha habido por parte de la demandada un incumplimiento del referido contrato de permuta con efectos resolutorios, pues ha quedado acreditado que fue la demandada la que incumplió los plazos estipulados en el contrato y que tenían que abocar a la construcción y entrega de la nueva vivienda a la parte actora y este incumplimiento solo fue imputable a la conducta de la demandada en cuanto el incumplimiento de dicho contrato se ha producido por causa imputable a la demandada y no a circunstancias ajenas a la misma, al concurrir en la misma una falta de previsión sobre las propias capacidades económicas para hacer frente al esfuerzo financiero al que se estaba obligando, lo que demuestra a las claras una falta de previsibilidad o si se quiere de diligencia y prudencia lo suficientemente relevantes.

Pues bien, habiéndose declarado el incumplimiento por parte de la demandada, 'Excavaciones Las Villas', de las obligaciones dinamantes del contrato suscrito, consecuencia ineludible de ello será declarar ajustada a derecho la resolución verificada por la parte demandante mediante el requerimiento notarial de fecha 13 de octubre de 2.011, resolución que se basa en el incumplimiento voluntario y exclusivamente imputable a la demandada y la frustración de las legitimas expectativas de la actora y del fin del contrato, y en consecuencia deben las partes restituirse lo que hubiesen percibido, en este caso que nos ocupa, los daños ocasionados en la reseñada vivienda y los perjuicios ocasionados a la actora, siendo precisamente, el quantum indemnizatorio por dichos conceptos, la cuestión esencialmente controvertida en este proceso, debiendo de tenerse en cuenta al respecto que los mismos no se hubieran producido de haber cumplido la demandada sus obligaciones contractuales.

Insiste la parte recurrente en que la resolución contractual ha de producir sus efectos. En este sentido es evidente que la resolución nunca podría fijarse a la fecha del contrato pues ya han sido agotadas prestaciones entre las partes de carácter sucesivo que no pueden ni deben ser resueltas. Nos referimos obviamente, a la prestación, a la que la propia demandada se comprometió en la cláusula quinta del contrato de permuta, de sufragar los gastos que la parte actora tuviera como consecuencia de arrendar una vivienda hasta que aquella le entregase la nueva vivienda en la suma de 300'00 euros mensuales, cantidad que la demandada dejo de abonar desde febrero de 2001, lo cual no puede ser devuelta por la actora ni tampoco exigible por la demandada al ser contraprestación pactada derivada de la pérdida de posesión por la permutante vendedora de su propia vivienda que venia habitando hasta el mismo momento de realizar el contrato de permuta; y al respecto, en efecto, debe revocarse la sentencia recurrida, condenando a la demandada a abonar a la actora dicha cantidad desde el mes de febrero de 2011, fecha hasta que fue abonada por la demandada, hasta el mes de octubre de 2011, fecha en que se resolvió dicho contrato de permuta, debiendo de tenerse en cuenta que el efecto de la resolución contractual es la extinción de las obligaciones recíprocas de forma que estas desaparecen y dejan de producir los efectos que le son propios.

Por el contrario, no puede prosperar la impugnación relativa a los gastos referidos al 'guardamuebles' en cuanto los mismos en efecto y conforme concluye el juzgador de instancia no fueron objeto del referido contrato de permita.

Por otra, respecto a los daños ocasionados en la vivienda objeto de permuta, por falta de mantenimiento en la misma durante los años en que la posesión de la misma la tuvo la demandada, ciertamente se trataba de una vivienda deteriorada y en efecto se permuto, con la finalidad de ser derribada, lo cierto es que hasta ese mismo momento era habitada por la actora y su marido por lo que reunia las condiciones de habitabilidad, no pudiendo ellos proceder a su mantenimiento, dado que no tenían la posesión de la misma, y por tanto los daños en la misma son imputables al abandono y falta de mantenimiento por parte de la demandada por un lado, y por otro lado los causados por una mini-máquina percusora y la realización de un sondeo, habiéndose reconocido por el perito Sr. Ismael , en cuyo informe se fundamenta la sentencia que cuando vio la casa en 2008, las humedades solo eran puntuales y que se podía vivir en la casa y que con posterioridad a 2008 se ha deteriorado encontrándose ahora en peores condiciones, y por otra parte, por el perito Sr. Octavio se manifiesta claramente que los daños se deben a las actuaciones llevadas a cabo por la demandada con la máquina a fin de realizar el estudio geotécnico y el abandono de la vivienda durante el tiempo que la demandada la ha tenido en su posesión y en consecuencia era dicha parte quien venia obligada a realizar las reparaciones y conservación de la vivienda.

No obstante ello, se debe precisar que el contrato de permuta se resolvió en fecha 13 de octubre de 2.011 y que desde entonces y a pesar del tiempo transcurrido por la parte actora tampoco se ha procedido a efectuar reparación alguna ni actividad tendente al mantenimiento de la vivienda, con lo que en efecto los daños de dicha vivienda han aumentado, tratándose de daños continuados al persistir la causa de los mismos no pudiéndose diferenciar la serie seguida de daños, por lo que procede moderar la responsabilidad a satisfacer por la demandada, al amparo del artículo 1103 del Código Civil , ya que existe negligencia por parte de la demandada y concurre también una evidente conducta culposa de la actora perjudicada, por quien consta en las actuaciones que se negó a que se hicieran las obras reparadoras por la entidad denunciada, y ha continuado sin efectuarlas ella, desde que se resolvió al contrato concertado entre las partes, debiendo precisarse que la facultad de moderar que establece dicho artículo 1103; es apreciable de oficio, incluso sin instancia de parte.

Así pues, en el presente caso de responsabilidad extracontractual, resulta procedente moderar la responsabilidad del agente y reducir el deber de indemnización en la proporción del 50%.

Por todo ello, procede, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, revocar parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de aumentar la indemnización fijada por los daños ocasionados en la reseñada vivienda a la de 15.459'65 euros y la cantidad de 2.100 euros en concepto de ayuda al alquiler, desde el mes de febrero de 2011 hasta el mes de octubre del mismo año, debiendo de indemnizar la demandada a la parte actora un total de 17.559'65 euros, confirmándose en el resto de sus pronunciamientos.

Segundo.- No hay pronunciamiento expreso de las costas procesales.

Tercero.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con fecha 7 de Mayo de 2013 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 368 del año 2012, debemos de revocarla y la revocamos parcialmente en el sentido de aumentar la indemnización fijada, debiendo indemnizar la demandada a la parte actora en la cantidad de 17.559'65 euros, confirmándose en el resto de sus pronunciamientos y sin expreso pronunciamiento en las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0194/13.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.