Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 208/2013 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 157

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a veintiocho de Octubre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1133 del año 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 208 del año 2013, a instancia de D. Florian , representado en la instancia por la Procuradora Dª Raquel Martínez Quero, y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Fernández Bonilla; contra D. Leandro Y Dª Carmen , representados en la instancia por le Procurador D. Antonio Cobo Simón, y defendidos por el Letrado D. Manuel Luis Moral Zafra.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' QUE DESESTIMO la demanda formulada por D. Florian representado por la Procuradora Sra. Martínez Quero y asistidos del Letrado Sr. Fernández Bonilla seguidos contra D. Leandro Y Dª Carmen representado por el Procurador Sr. Cobo Simón y asistido del letrado Sr. absolviendo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actor'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las mismas sobre la mesa para dictar la resolución oportuna, y señalándose para el acto de deliberación, votación y fallo el día 11 de Octubre de 2013 en que tuvo lugar.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda promovida por D. Florian contra D. Leandro y Dª Carmen , con imposición de las costas procesales a la parte actora, se alza ésta, alegando como motivos de su recurso de apelación: error en la valoración de las pruebas, y error en la interpretación de los artículos 46 de la Ley de Aguas y 18 y concordantes del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , solicitando la revocación de la resolución recurrida y la estimación de sus pretensiones; recurso al que se opuso la parte demandada que interesó la íntegra confirmación y la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Segundo.- Pues bien, hemos de tener en cuenta que en la demanda se ejercitaron varias acciones de forma acumulada y con carácter subsidiario. Así, en primer lugar se ejercitó una acción sobre obligación de hacer, interesando el actor que se le reconociera el derecho de acceso al pozo de su propiedad, para lo cual deberá condenarse a los demandados a retirar las piedras y vallado que aparecen en el documento nº 13, de modo que pueda acceder a la parcela NUM000 del polígono NUM001 , discurrir por medios mecánicos y con una anchura de tres metros, por un trazado de unos 750 metros aproximadamente hasta llegar al pozo-sondeo. Alternativamente solicitó que el paso se realizara desde el camino público de los excusados, existiendo desde éste hasta el pozo sondeo unos 46'5 metros lineales, debiendo para ello retirar los demandados el vallado en unos tres metros de ancho, así como dejar expedito el camino recto existente hasta alcanzar el pozo-sondeo.

Y subsidiariamente, se promovió una acción confesoria de servidumbre de acueducto o conducción de aguas y de camino anejo, del artículo 557 del Código Civil , a favor del predio del demandante, finca registrar NUM002 , que es donde también se encuentra la explotación minera llamada Madrigales, y ello para disponer de las aguas que manan del pozo-sondeo que se encuentra enclavado en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de los demandados, a través de ésta, así como para acceder a la tubería que de forma subterránea discurre por ella.

Es decir, las acciones ejercitadas en la demanda consistieron en las siguientes, que fueron expuestas con mayor concreción en el suplico de la demanda: A) El derecho de acceso al pozo de su propiedad, derivado de una obligación de hacer consistente en la retirada de las piedras y vallado que existen entre las fincas de ambas partes, o, alternativamente, a abrir una puerta en el vallado para acceder al pozo-sondeo.

B) Subsidiariamente, una acción de servidumbre de acueducto con derecho de paso inherente a la misma sobre el pozo-sondeo, igualmente con la obligación de retirada de piedras y vallado, o, alternativamente, a abrir una puerta en el vallado, para acceder al pozo-sondeo, indemnizando a los demandados al pago de 128 euros.

C) También con carácter subsidiario, se ejercitó la acción de servidumbre forzosa de paso permanente para acceder al pozo-sondeo, con el trazado propuesto por D. Miguel Ángel .

En la sentencia de instancia la Juzgadora a quo examina cada una de las acciones ejercitadas, y concluye que procedía la desestimación de las mismas en base a las consideraciones que allí expone.

Efectivamente, es una cuestión no controvertida que el pozo se encuentra en propiedad ajena, concretamente en la parcela de los demandados, y que sobre él lo que tiene reconocido el actor es una concesión de uso de agua, por lo que queda descartada la titularidad del pozo a favor del demandante. Siendo ello así, el tema a resolver será si éste tiene o no derecho a acceder al pozo-sondeo para utilizar la concesión, en cuyo caso, lo determinante será resolver si procede o no la acción confesoria de acueducto y de paso ejercitadas en la demanda de modo subsidiario, pues ese derecho de acceso se impondría como un gravamen o servidumbre sobre la parcela de los demandados.

Al respecto entiende la Juzgadora que como se trata de una materia de aguas, no sería competente esta jurisdicción, y ello por aplicación del artículo 563 del Código Civil que dispone que 'el establecimiento, extensión, forma y condiciones de las servidumbres de aguas de que se trata en esta sección, se regirán por la ley especial de la materia en cuanto no se halle previsto en este Código', en cuyo caso, debe tramitarse, se declara, el oportuno expediente administrativo. Y concluye, que como no consta que haya existido expediente alguno para la constitución de la servidumbre de acueducto que grave la finca de los demandados a favor de la finca del actor, no puede hablarse de acción confesoria que supone un reconocimiento de la ya existente.

Tales declaraciones no las comparte el actor aquí en calidad de apelante, alegando que el propio titular de los terrenos donde se encuentra enclavado el pozo-sondeo, reconoció que éste pertenecía a la explotación minera del Sr. Florian (el actor), y que se destinaba a abastecer a la misma y además para riego de los árboles frutales que se encuentran alrededor de la casa de los mineros.

Y tampoco comparte el recurrente la declaración que se contiene en la sentencia respecto a que la propiedad del pozo sólo se puede basar en la concesión de 5 de Marzo de 2003 otorgada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir y recaída en el expediente NUM003 , por medio de la cual se le concedía al recurrente el aprovechamiento del pozo-sondeo, fuera de predio, en el sitio conocido como Madrigales, ya que, alega, el artículo 561 del Código Civil atribuye a la servidumbre de acueducto la condición jurídica de continua y aparente, lo que implica, por virtud del artículo 537 del Código Civil , que pueda adquirirse por título o por la prescripción de veinte años, sin necesidad de buena fe ni justo título. Y añade que incluso el pozo-sondeo, así como su canalización subterránea, se constituyeron por destino del padre de familia al amparo del artículo 541 del Código Civil , es decir, habrá de tenerse en cuenta, manifiesta, que todo aquél paraje fue propiedad de D. Evaristo y de Dª Azucena , de tal modo que en el año 1975 el padre del actor, D. Leovigildo obtuvo autorización de esos señores para explotar la mina que se encontraba en el cerrillo de Madrigales, así como para abrir el pozo-sondeo.

Tercero.- Expuesto cuanto antecede, efectivamente debemos tener en cuenta que en su día se siguió un procedimiento de Juicio Ordinario con el nº 361/03 en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, a instancias de D. Florian (el también aquí demandante), contra D. Jose Antonio , Dª Nicolasa y D. Arsenio y D. Daniel , solicitándose que se declare la existencia y validez del contrato verbal de compraventa de la FINCA000 , en el término municipal de Torredelcampo, con una superficie de 20'20 Has., constituida por la totalidad o parte de las parcelas que allí se citan, y entre ellas, la parcela NUM000 del polígono NUM001 , o indemnización de 440.884'69 euros. En dicha demanda se habla de que la finca de 20'20 Has. tiene diferenciadas tres zonas, y en concreto, en la zona B, la más extensa se dice que está destinada mayoritariamente al cultivo del olivar, distinguiéndose en dicha zona, dos partes B1 y B2, encontrándose en esta última el pozo con sondeo hecho por el demandante.

En la sentencia dictada en ese procedimiento, con fecha 20 de Julio de 2004, se declara, entre otras cuestiones, que el actor no había probado la existencia de justo título que acredite la adquisición de la cosa, esto es, de las 20 hectáreas, prueba, se añade, que ni siquiera podía basarse en el hecho de que el actor haya realizado actos de dominio, tales como colocación de una valla, apertura de un pozo y plantación de olivos, pues el demandado no había tolerado la realización de tales actos, procediendo a denunciar los mismos desde el momento en que se realizaron. Igualmente se declara, con respecto a la acción denominada de accesión artificial de bien inmueble construido por el actor en terreno propiedad del demandado, que se había probado que el Sr. Jose Antonio , como mandatario verbal de su esposa, adquirió al Sr. Evaristo una finca de la que posteriormente sólo vendió al Sr. Florian tres hectáreas; y que estando acreditado que la colocación de la valla, el pozo y los olivos se han plantado y construido en terreno propiedad de los demandados, eran éstos quienes podían ejercitar las acciones de los artículos 361 y 363 del Código Civil , pero no el actor, quien atribuyéndose un dominio que no le corresponde ha realizado tales actos de dominio en perjuicio del dueño del terreno sin su consentimiento, por lo que no cabía indemnización ni derecho de retención alguno a favor del actor.

Por tanto, en ese procedimiento se trató, como declara la Juzgadora de instancia la propiedad de toda la finca, incluido el pozo, respecto del que no se reconoció su titularidad al demandante. Siendo ello así, lo que procedía resolver aquí era si éste tenía derecho o no a acceder al mismo para hacer efectiva la concesión, y ello a través de la acción subsidiaria planteada consistente en confesoria de servidumbre de acueducto y paso.

La acción confesoria tiene por objeto pretender el reconocimiento de la servidumbre por parte de quien se considera que tiene el derecho, frente a aquél que la niega. Y en el presente caso se considera que conforme al artículo 563 del Código Civil , corresponde a la administración la constitución de la servidumbre de agua, dada la naturaleza pública de la misma, como se declara en la sentencia apelada.

Este Tribunal no aprecia error alguno en la valoración de la prueba que al respecto se realiza por la Juzgadora a quo, pues ésta aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde se motiva el resultado de las pruebas en razonamientos suficientes y compatibles con las denominadas 'normas de la sana crítica'.

Ni las declaraciones del Sr. Jose Antonio ni las del Sr. Oscar pueden servir para desvirtuar la conclusión que se contiene en la sentencia de instancia respecto a la propiedad del pozo, pues como hemos visto tal cuestión ya fue enjuiciada, aunque de modo indirecto, en el anterior procedimiento en el que se negó la propiedad del terreno que reivindicaba el actor, el mismo donde se encuentra el pozo, así como el derecho de accesión.

Y tampoco puede decirse que dicho demandante adquiriera la servidumbre de acueducto por destino del padre de familia ( artículo 541 del Código Civil ), y por prescripción ( artículo 537 del Código Civil ), ya que tales cuestiones no fueron planteadas en su momento, siendo la acción ejercitada la de acueducto, en su modalidad de confesoria. Por ello, se desestima el motivo invocado.

Cuarto.- E igual suerte desestimatoria debe conllevar el siguiente basado en error en la apreciación de las pruebas e indebida interpretación de los artículos 46 de la Ley de Aguas y 18 y concordantes del Reglamento de Dominio Público Hidráulico .

Al respecto alega el apelante que si bien es cierto que la constitución de una servidumbre de acueducto exige la tramitación del oportuno procedimiento administrativo donde habrá de justificarse la concurrencia de los requisitos necesarios y dar cumplimiento a las garantías establecidas, con la indemnización previa al titular del predio sirviente, ello es para los supuestos en los que, bien por la aprobación de normas de planeamiento, bien por el inmediato y reciente otorgamiento de una concesión administrativa, su titular precise la constitución de una servidumbre de acueducto, lo cual, se dice, no es aquí aplicable, ya que lo que se solicita es el simple reconocimiento de una servidumbre que viene constituida y está reconocida desde al menos el año 1981.

Pues bien, si como dice el actor-apelante la servidumbre de acueducto está constituida y reconocida desde al menos ese año, no se entiende entonces que ejercite la acción de servidumbre forzosa de acueducto a través de la llamada acción confesoria.

Las declaraciones expuestas por la Juzgadora a quo respecto a la legislación aplicable a la servidumbre de acueducto que aquí se solicita, es del todo correcta y acertada, pues no cabe duda que el artículo 563 del Código Civil remite al procedimiento previsto en la Ley de Aguas, y dicho procedimiento debe seguirse ante la Administración pública correspondiente a través del cauce administrativo, pues el agua que pretende el dueño del predio sirviente (demandante) es de dominio público, y como tal, sólo puede concederse su autorización por la administración.

Quinto.- Y en cuanto a la servidumbre forzosa de paso, se establece en la sentencia de instancia que el demandado no se opuso a ello si el actor regulariza su concesión. Dicha concesión no está regularizada y de ahí que no proceda la estimación de lo que se pretende.

Efectivamente, el artículo 564 del Código Civil dispone que 'El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización'.

En el presente caso, efectivamente el actor tiene una concesión administrativa sobre aguas que manan del pozo-sondeo, pero no es dueño de una finca o heredad como requiere el precepto antes citado para que le sea concedido ese derecho de paso.

El pozo-sondeo está enclavado en la finca de los demandados, pero el derecho al agua que tiene el actor es a través de una concesión administrativa, no concurriendo el requisito de que el actor sea propietario de una finca o heredad enclavada entre otras ajenas; y de ahí que lógicamente no proceda este tipo de servidumbre de paso, que no puede encontrar en modo alguno amparo y justificación en el artículo 24 de la Constitución Española relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que alega el apelante.

Por lo expuesto, considerando que la sentencia de instancia es ajustada a derecho, procede su confirmación, previa la desestimación del recurso de apelación promovido.

Sexto.- Se imponen a la parte apelante las costas procesales de esta alzada por aplicación del artículo 398.1 de la L. E. Civil al desestimarse el recurso.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 5 de Junio de 2013 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1133 del año 2012, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0208 13 Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.