Sentencia Civil 247/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 407/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Objeto del recurso.

1. Solicitaba el actor como acción principal la nulidad de varias cláusulas contractuales insertadas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes, y en su novación. Acumula la restitución de prestaciones.

2. La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia, en lo que aquí interesa:

i) Declaró la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y gastos

ii) Ordenó la restitución de prestaciones como consecuencia de la nulidad respecto a los gastos, no aceptando la prescripción de la acción

iii) Desestimó la pretensión de restitución de prestaciones por la comisión de apertura.

iv) no impuso las costas.

3. Recurre en apelación el Banco por dos motivos:

i) validez de la comisión de apertura.

ii) prescripción de la acción de restitución

Previamente el Banco interesó la suspensión por prejudicialidad civil como consecuencia de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo al TJUE

4. El demandante recurre:

i) la no restitución de la comisión de apertura

ii) la no imposición de costas.

5. Ambas partes se oponen a la estimación del recurso de la contraparte.

6. Tal y como viene manteniendo esta Sala el recurso del Banco Santander se va a desestimar; y el doña Carmen y don Jacinto va a ser estimado.

SEGUNDO.- Suspensión por prejudicialidad civil.

A) Cuestión prejudicial sobre la comisión de apertura.

1. Esta Sección sabe del planteamiento de cuestión prejudicial sobre la comisión de apertura por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Auto de 10 de septiembre de 2021 en el Recurso: 919/2019.

2. Tenemos en cuenta que "según reiterada jurisprudencia, dentro del marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecida por el artículo 267 TFUE, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia ( sentencias de 29 de noviembre de 1978, Redmond, 83/78, EU:C:1978:214, apartado 25, y de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 76.", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 26 de marzo de 2019 (En los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 "Abanca".

3. Es conocido que sobre la comisión de apertura ya hay pronunciamiento prejudicial en respuesta a una cuestión, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, "CY y Caixabank, S. A.".

4. Desde ese momento, esta sección ha venido aplicando los criterios interpretativos sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolviendo sobre la comisión de apertura (y declarando su nulidad).

Hacemos referencia, entre muchas otras, a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª, de 20 de julio de 2020, en el Recurso de Apelación 1.075/19; de 21 de julio de 2020 en el Recurso de Apelación 1.079/19; de 30 de septiembre de 2020 en el Recurso de Apelación 1.218/19. Siendo de las más recientes la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª de 16 de septiembre de 2021, en el Recurso de Apelación 790/20.

5. En ninguno de esos casos, en nuestra función como órgano jurisdiccional que conoce del litigio y asume la responsabilidad de la decisión jurisdiccional, hemos apreciado la necesidad de plantear cuestión prejudicial para aclarar o desarrollar esa doctrina.

B) Cuestión prejudicial sobre la prescripción.

6. Esta Sección sabe del planteamiento de cuestiones prejudiciales sobre la prescripción de la acción de devolución de cantidades abonadas en virtud de cláusulas declaradas abusivas, por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Auto de 22 de julio de 2021 en el Recurso: 1.799/2020.

7. "[P]rocede recordar que corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio principal y que debe asumir la responsabilidad de la resolución judicial que ha de adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación de una norma de Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está obligado, en principio, a pronunciarse ( sentencia de 9 de julio de 2020, Santen, C-2673/18, EU:C:2020:531, apartado 26 y jurisprudencia citada)", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de 6 de octubre de 2021, en el asunto C-882/19, Sumal, S. L. (y las que cita).

8. Es conocido que sobre la prescripción en estos supuestos ya hay pronunciamientos prejudiciales, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, "CY y Caixabank, S. A."; y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020,en los asuntos acumulados C-698/18 y C-699/18, SC Raiffeisen Bank SA y JB ( C-698/18), y entre BRD Groupe Société Générale SA y KC ( C-699/18).

9. Desde ese momento, esta sección ha venido aplicando los criterios interpretativos sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolviendo sobre la prescripción.

Hacemos referencia a muchas resoluciones, siendo las más recientes la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª, de 20 de octubre de 2021, en el Recurso de Apelación 967/20; de 18 de octubre de 2021, en el Recurso de Apelación 952/20; de 18 de octubre de 2021, en el Recurso de Apelación 790/20.

10. En ninguno de esos casos, en nuestra función como órgano jurisdiccional que conoce del litigio y asume la responsabilidad de la decisión jurisdiccional, hemos apreciado la necesidad de plantear cuestión prejudicial para aclarar o desarrollar esa doctrina. Allí hemos explicado las razones que dan respuesta a las alegaciones de los recurrentes.

El planteamiento de una cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo de un estado miembro no conlleva, según los tratados, la suspensión de todos los procedimientos nacionales en que se aplican las normas afectadas. Tampoco conforme a la legislación española.

Que en multitud de procedimientos deban aplicarse e interpretarse las mismas normas jurídicas no quiere decir que exista prejudicialidad civil entre ellos, pues son casos independientes, con diversas partes y contratos implicados.

11. Desde el mayor de los respetos por el criterio del Tribunal Supremo, y su papel jerárquico como máximo órgano jurisdiccional español, la Sala no considera que concurran los requisitos para plantear por nuestra parte una nueva cuestión prejudicial ni sobre la comisión de apertura ni sobre la prescripción.

12.Por todo lo expuesto no procede la suspensión interesada.

A) Recurso de Banco Santander.

TERCERO.- La comisión de apertura: no es un elemento esencial del contrato.

1. Sostiene el recurrente que la sentencia no respeta lo declarado en la sentencia nº 44/2019 de la Sala 1ª, pues la comisión es parte del precio del contrato, y por ende para poder ser apreciada la abusividad es necesario un previo control de transparencia.

2. La sentencia nº 44/2019 del Tribunal Supremo declaró la validez de la cláusula que fijaba una comisión de apertura al entender que era un elemento esencial del contrato, al ser parte del precio pagado, y que como tal no podía ser sometida al control de abusividad si previamente superaba el control de transparencia.

Declaró que la cláusula superaba ese control y era transparente, pues existe una regulación específica de la comisión de apertura que conduce a favorecer su transparencia.

3. Posteriormente matizó esta jurisprudencia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, caso CAIXABANK.

Esta sentencia en el párrafo 62, (acogiendo lo expuesto por anteriores sentencias, de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 32) reafirma:

"...que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto."

A su vez, la sentencia de 16 de julio de 2020, atribuye al órgano nacional la facultad de determinar cuándo una cláusula es objeto principal del contrato o no lo es. (apartado 63)

4. En atribución de esta facultad, como se ha expuesto, esta Sala de manera ya reiterada ha declarado que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato que fije el precio y retribución.

La razón la anidamos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 3 de septiembre de 2020, en los asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19, caso Profi Credit Polska SA (apartado 68), que declaró en referencia al contrato de préstamo que las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada.

Ya hemos declarado, en nuestra sentencia dictada el 29 de abril de 2022 en el rollo nº 510/2021:

"La Sala no considera que la comisión de apertura sea o deba ser asimilada al precio del contrato. En un préstamo, el precio que paga el prestatario consiste en el abono de intereses, que depende del capital solicitado y el tiempo en que debe devolverlo. La utilización del término comisión por el propio Banco es reveladora de que no se trata de una parte del precio, sino un servicio adicional que, como tal, algunas entidades bancarias deciden cobrar o no a sus clientes. Un servicio de estudio de la concesión del préstamo que es inherente a la propia actividad bancaria (se conceda o deniegue la operación) y forma parte de sus gastos generales, no individualizables ni cuantificables en un asunto concreto."

5. Por todo lo expuesto, es correcta la declaración del juzgado de 1ª instancia, y la cláusula de comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato, y por ende de conformidad con el art. 4.2 de la Directiva 93/13 puede ser sometida al control de abusividad sin necesidad de pasar el filtro de la transparencia, por lo que además carece de relevancia la comprensión que de la misma haya podido tener el adherente.

CUARTO.- Abusividad.

1. La sentencia recurrida declara la abusividad de la cláusula de comisión de apertura al considerar no hay información suficiente sobre el coste de la comisión de apertura y de su función en el contrato ya que no acredita el recurrente que se haya entregado al actor oferta vinculante o documentación que la sustituya adecuadamente; además añade la sentencia que tampoco ha probado que las cantidades cobradas en concepto de comisión de apertura responden de un servicio efectivamente prestado al consumidor, y de los gastos efectivamente realizados por el Banco para otorgar el préstamo.

Por todo ello, la cláusula crea un desequilibrio contractual entre las partes contrario a las exigencias de la buena fe.

2. El recurso de apelación, en cuanto a lo que afecta a la anterior declaración, trata de desvirtuar la nulidad esgrimiendo que la comisión obedece a un servicio sin repercusión del gasto, y además se trata de una actividad inherente.

3. El TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, caso CAIXABANK, concretamente en los párrafos 78 y 79, a la luz de lo dispuesto en la Ley 2/2009 señala la posibilidad de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura al entender que si deriva de servicios efectivamente no prestados o de gastos no habidos colocaría al consumidor en una posición menos ventajosa que el derecho nacional, por lo que le genera un desequilibrio contrario a las exigencias de la buen fe en los términos entendidos por el propio TJUE.

Ahora bien, puntualiza que es el órgano nacional quien debe valorar que verdaderamente esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido el prestamista.

4. Para esa valoración es necesario una prueba respecto a que esos servicios se deben a una prestación adicional, que beneficie realmente al Cliente y sea diferente del propio préstamo que ya está pagando a través de los intereses.

5. En este caso, no se prueba, pues se limita a afirmar que es un servicio sin repercusión del gasto en el ejercicio de una actividad inherente realizado por la entidad bancaria, pero nada dice en cuanto al beneficio generado al cliente y que quede al margen del propio precio préstamo fijado en los intereses.

QUINTO.- Prescripción

1. Declarada la nulidad de la cláusula que fija los gastos y la comisión de apertura procede la restitución de lo pagado. Aquí, el recurrente entiende que la acción está prescrita.

2 .La sentencia de 1ª instancia lleva el inicio del cómputo del plazo al momento de la declaración de nulidad.

El recurrente, sostiene que a la vista de la doctrina de la Sala 1ª y del TJUE (sentencias de 9 y 16 de julio de 2020) el día debe llevarse al momento de los pagos. Mantiene que la seguridad jurídica y los principios de efectividad y equivalencia son incompatibles con permitir un plazo prescriptivo para la restitución excesivamente amplio, como sucede en este caso.

3. En síntesis, como señalamos, entre otras muchas, en la sentencia de esta misma sección, rollo nº 510/2021 de 29 de abril de 2021, las razones para entender que es acertada la sentencia de 1ª instancia llevando el inicio del plazo prescriptivo al momento de la declaración de nulidad son:

i) se ejerce con carácter principal una acción de nulidad de pleno derecho por ser abusiva la cláusula de gastos, sin que sea aplicable el plazo de caducidad de las acciones de nulidad relativa.

ii) que en el Real Decreto Legislativo 1/2007, la acción de restitución de las cantidades, que trae causa de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva debe considerarse accesoria a la nulidad tal y como refleja el art. 53.

Concretamente este precepto señala:

"... A cualquier acción de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas. De dicha acción acumulada accesoria conocerá el mismo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación por la vía prevista en la ley procesal."

iii) que como señala la sentencia de la Sala 1ª, nº 662/2019, "la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula."

iv) que esta interpretación esta justificada por el principio de equivalencia y es conforme con la Jurisprudencia Europea, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, "CY y Caixabank, S. A. Exactamente esta sentencia señalaba:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución

Porque "el principio de equivalencia debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación de la legislación nacional que considera que el plazo de prescripción de una acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva empieza a correr a partir de la fecha de cumplimiento íntegro del contrato, mientras que, tratándose de una acción similar de Derecho interno, ese mismo plazo empieza a correr a partir de la fecha de la declaración judicial de la causa de la acción"

4. Todas estas razones, conducen a confirmar la sentencia de 1ª instancia puesto que como ya hemos expresado, la acción de restitución no está sometida a un plazo de prescripción individual distinto de la acción de nulidad, salvo cuando se haya ejercido previamente la acción principal de nulidad.

Y en este caso, se acumula la acción de nulidad y la de restitución.

B) Recursos de doña Carmen y don Jacinto

SEXTO.- Prueba de la comisión de apertura.

1. Sostiene el recurrente que la sentencia incurre en dos infracciones. La primera que afecta al contenido de la contestación, pues es genérico y no niega el cobro de la comisión. El segundo que la propia escritura recoge el devengo de la comisión.

2. Ambas son acertadas.

3. La demanda fija los hechos ( art. 399 de la Ley 1/2000) y la demanda la controversia ( art. 405.2 de la Ley 1/2000). Al no negar en la contestación el hecho del pago y limitarse a valorar jurídicamente la validez de la comisión de apertura, admitió el hecho del pago y no fue controvertido.

4. Además, como ya ha mantenido esta sección en reiteradas ocasiones por aplicación del art. 319 de la Ley 1/2000 (entre otros rollo 962/2021) también es prueba suficiente del pago el hecho de que las escrituras recojan el importe de la comisión, y su vencimiento. (cláusula 4ª). Máxime, cuando a pesar del pacto en escritura pública, no se aporta reclamación alguna por Banco al deudor de la comisión.

Todo ello comporta, en una valoración conjunta que deba declararse probado el pago de la comisión de apertura.

5. Concretamente en este caso, en la escritura de préstamo hipotecario de 27 de diciembre de 2002, su estipulación cuarta estableció un 1,75% sobre el capital del préstamo (100.323 €) lo que supone un total de 1.755,65 euros.

La escritura de ampliación de 20 de agosto de 2009 la comisión de apertura pactada fue del 0,50% sobre el capital ampliado (3.818,31 €) lo que implica un total de 19,09 euros.

Esta cantidad debe incrementarse con los intereses desde que se verificó el pago.

6. A su vez, la estimación del recurso, comporta la estimación de la demanda, y por ende la imposición de costas al demandado ex art. 394 de la Ley 1/2000.

SÉPTIMO.- Costas del recurso de apelación. Depósito.

A) Recurso del demandado.

1. La desestimación del recurso de apelación supone la imposición de costas al apelante, tal y como ordena el art. 398 de la Ley 1/2000.

2. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial que será transferido por el Juzgado de 1ª Instancia al Tesoro Público.

B) Recurso del demandante

3. La estimación del recurso de apelación supone la no imposición de costas, tal y como ordena el art. 398 de la Ley 1/2000.

4. Asimismo, procede acordar la restitución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial que será entregado al recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución,