Sentencia Civil 913/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 1154/2022 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta segunda instancia.

A. Se ejercitó por DOÑA Graciela una acción resolutoria de los contratos de opción de compra de 17 de febrero de 2009 y posterior escritura pública de compraventa de fecha 12 de marzo de 2009 de una vivienda, solicitando se condene a la concursada a restituir el precio abonado y a indemnizar daños y perjuicios.

Los hechos que fundamentan la demanda son los siguientes:

1. De la negociación del contrato de venta de un inmueble que nunca adquirió la condición de vivienda.

La demandante era pareja del administrador de la concursada, que era técnico del Ayuntamiento deTelde. Aquella compró engañada por la relación de confianza.

La finca no cuenta con los condicionantes mínimos para que la misma tenga el carácter de vivienda, no teniendo siquiera licencia de primera ocupación ni cédula de habitabilidad

La demandante abandonó la vivienda hace un año pues carece de agua corriente, cortándose el suministro el 14 de marzo de 2017.

El administrador de la concursada fue plenamente conocedor desde el primer momento -antes de la venta- de los defectos urbanístico-administrativos de la vivienda.

2. De la compraventa formalizada entre la demandante y la entidad demandada sobre la finca sita en CARRETERA000, DIRECCION000. Finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Telde, número 3.

2.1.- Contrato privado de 17 febrero 2009 en que se consigna un precio de 129.000 €, más 3.250 € de IGIC.

La demandante hizo entrega en dicho acto de la cuantía de 18.000 € en tal concepto de opción de compra, estipulándose además en el mismo que el precio de la compraventa se fijaba desde ese momento en la cantidad de 129.000 €, a los que debían descontarse los 18.000 € que ya se entregaban en dicho acto y respecto de los cuales se otorgó plena carta de pago.

2.2.- Cantidad realmente entregada en efectivo "B" según contrato privado de 17 de febrero de 2009: 9.000 €.

La entidad demandada posteriormente, mediante movimiento bancario de fecha 19 de marzo de 2009 (lo que se acredita mediante extracto adjunto como documento número 5-B), devolvió a la actora la cuantía de 9.000 € sobre esos 18.000 € entregados en la opción de compra, siendo, por lo tanto, el importe neto efectivo fue de 9.000 €.

Se pactó (cláusula CUARTA de dicho contrato) que en el momento de otorgarse la escritura pública de compraventa, la finca debía hallarse libre de toda clase de cargas, gravámenes y arrendamientos.

2.3.- Contrato en escritura pública de 12 marzo 2009 en que se consigna un precio de 98.161,59 €, más 4.908,00 € de IGIC.

Se pactó una ampliación del préstamo hipotecario en el importe de 44.947,42 €, quedando ampliada la responsabilidad hipotecaria, según se hace constar en la página 39 de la escritura, hasta la cuantía de 109.000 €. Debe referirse desde ahora que la entidad bancaria no abonó dicha cuantía en la cuenta de la demandante, sino tan sólo la cantidad de 11.785,91 €, sin que sea ésta la única irregularidad del contrato de hipoteca.

La diferencia entre la cantidad ampliada de 44.947,42 € y los 11.785,91 € hacen 33.161,51 €, cantidad última que se reconocen recibida por la demandada en efectivo en la escritura y habría sido ingresada por el Banco Santander en su cuenta.

2.4.- Cantidad realmente entregada en efectivo "B" tras el contrato en documento público de 12 de marzo de 2009: 21.838,41 €.

Doña Graciela, pareja sentimental de Don Darío a la fecha del contrato, entregó al segundo la cantidad de 21.838,41 € que sacó en efectivo del banco el 19 de marzo de 2009, según consta acreditado mediante extracto de la cuenta adjunto como documento número 5-B.

Esa cuantía, unida a la de 9.000 € aclarada en el apartado 2.2 y entregada con anterioridad, determinó que Doña Graciela abonó en efectivo un total de 30.838,41 € fruto de la compraventa.

2.5.- Precio total realmente pactado: 129.000 € más el 5% de IGIC (que calculado sobre el precio de escritura de 98.161,59 €, determina 4.908 €. Ello hace un total de 133.908,07 €, cuantía que se corresponde con la reclamada en concepto de devolución del mismo.

La cantidad de 133.908,07 € deriva de la suma de las dos siguientes:

1.- 103.069,59 € pagado en "A".

a) 4.197,50 € en efectivo. En la escritura el apartado a) se desglosa en dos cuantías en efectivo de 947,50 € y 3.250, 00 € de parte del IGIC, que determinan los 4.197,50 € referidos.

b) 34.819,51 € en efectivo. En la escritura el apartado b) se desglosa en dos cuantías en efectivo de 33.161,51 € y 1.658,00 € de parte del IGIC, que determinan los 34.819,51 € consignados. En este punto debe aclararse que los 33.161,51 € que se reconocen recibidos en efectivo en la escritura habrían sido ingresados por el Banco Santander en la cuenta de la demandada.

c) 64.052,58 € como retención del precio para satisfacer el préstamo hipotecario que a la fecha de la venta gravaba la escritura, que procedía del préstamo promotor anterior otorgado por Banco Santander al demandado para construir el edificio.

2.- 30.838,41 € pagado en "B".

Es la suma de los 9.000 € abonados antes de la escritura (punto 2.2) y los 21.838,41 € que Doña Graciela sacó en efectivo del banco el 19 de marzo de 2009 y entregó a su pareja.

3. De la irregular ejecución de la obra de construcción de la finca transmitida por la entidad demandada con la consecuente imposibilidad de obtenerse la licencia de primera ocupación, la cédula de habitabilidad y alta definitiva en el suministro de agua de la vivienda.

3.1. 16 de febrero de 2007: el Ayuntamiento de Telde concede licencia de obra mayor a la entidad demandada para la construcción de una edificación compuesta por dos viviendas sita en DIRECCION000, CARRETERA000, NUM001. Documento número 7.

3.2. 18 de enero de 2008: se presenta por el representante de la demandada escrito ante el Ayuntamiento de Telde, en el que comunica que ha recibido requerimiento del Cabildo de documentación para la emisión de informe sobre viabilidad de la ejecución de las obras para las que fue obtenida licencia. Documento número 8. Es de ver que este escrito es 1 año y 1 mes anterior al contrato privado de compraventa.

3.4. 9 de mayo de 2008: se recomienda paralizar las obras hasta realización de levantamiento topográfico. A este hecho se refiere la resolución de Disciplina Urbanística de la Concejalía de Urbanismo del Ayuntamiento de Telde de fecha 21 de febrero de 2014 que aportamos más adelante como documento número 13, del que se ha tenido conocimiento recientemente (hace escasamente unos meses).

3.5. 27 de mayo de 2008: el representante de la demandada presenta ante el Ayuntamiento de Telde escrito solicitando la modificación puntual del PGO vigente en dicho momento, lo que demuestra su total conocimiento de que la edificación no se encontraba en la alineación oficial fijada por el plan correspondiente. Documento número 9

3.6. 11 de febrero de 2009: se emite informe técnico municipal por el Ayuntamiento de Telde, en el que se establece lo siguiente en relación a la finca objeto:

"La alineación de la citada obra no coincide con la del PGOU para la parcela.La obra en ejecución está fuera de alineación en 2.45 m por una parte y 2.70 m por otra".

Véase que dicho informe se emite con fecha 11 de febrero de 2009, esto es, con anterioridad también a la formalización del contrato privado de opción de compra y la posterior compraventa y que en el mismo ya se hacía constar la existencia de irregularidades en la propiedad objeto de la presente demanda, lo que conllevaba la imposibilidad de que la finca obtuviera la licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad y que se pudiera contar con el servicio de suministro de agua. Documento número 10.

3.7. 17 de febrero de 2009: se celebra contrato privado de opción de compra con la actora. Documento número 3 adjunto.

3.8. 12 de marzo de 2009: se celebra contrato público de4 compraventa de la vivienda con la actora. Documento número 4 adjunto.

3.9. 12 de diciembre de 2009: se solicita final de obras por parte de la entidad demandada. Se adjunta como documento número 11.

3.10. 31 de enero de 2011: se emite informe técnico municipal en el que se determina que no se puede conceder el final de obras. Se adjunta como documento número 12.

3.11. 21 de febrero de 2014: se dicta Providencia por la sección de Disciplina Urbanística de la Concejalía de Urbanismo del Ayuntamiento de Telde, por la que se acuerda incoar contra la entidad demandada expediente de demolición de las unidades de construcción que sean ilegalizables y que afectan directamente a la vivienda transmitida a la actora. El motivo de la incoación de dicho expediente es que la alineación de la construcción no coincide con la del PGO. Se adjunta la referida Providencia como documento número 13.

3.12. 30 de enero de 2014: se emite informe negativo por la Consejería de Gobierno de Obras Públicas e infraestructuras del Cabildo de Gran Canaria en relación con la petición de autorización de legalización de vivienda (documento número 14).

3.13. 30 de enero de 2015: conforme a lo dispuesto en el informe anterior, se dicta resolución por la Consejería de Gobierno de Obras Públicas e infraestructuras del Cabildo de Gran Canaria desfavorable de solicitud para legalización de obra para impedir demolición (documento número 15).

3.14. Resolución del Diputado del Común de 15 de julio de 2016: en virtud de la cual se hace constar que el representante de la entidad demandada ejercía cargo de funcionario de carrera en el Ayuntamiento de Telde, incompatible con su ejercicio profesional libre. Documento número 16.

3.15. Informe de la Concejalía de Aguas de 27 de julio de 2017: emitido como respuesta a solicitud realizada por la actora sobre la retirada del contador de agua provisional, en el que se hace constar que no hay licencia de primera ocupación ni cédula de habitabilidad.

Ese informe concluye:

1.- Que el suministro de agua que se registraba a través del contador retirado por el titular del contrato de suministro el pasado día 14/03/2017 tenía la consideración de suministro de obra, y por tanto no estaba destinado al consumo doméstico en la vivienda.

2.- Que la vivienda carece en la actualidad de la correspondiente cédula de habitabilidad. La contratación de suministro de agua a la vivienda se encuentra condicionada a la previa obtención de la referida cédula de habitabilidad.".

3.16. La irregular situación urbanística en que se encuentra la vivienda objeto ha llevado a la parte hoy demandada a instar procedimiento contencioso contra el Ayuntamiento de Telde frente a la resolución desestimatoria del recurso de reposición que ésta interpuso contra la orden de demolición de la vivienda. Dicho procedimiento se tramitó como procedimiento ordinario número 262/2015 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Las Palmas y en el mismo se ha dictado sentencia con fecha 27 de febrero de 2018 en virtud de la cual se estima el recurso por entender dicho Juzgado que existe caducidad del expediente administrativo. Se acompaña copia de dicha sentencia como documento número 18.

La sucesión de actos aquí relatados acreditan la irregular situación en que se encuentra la vivienda ejecutada y transmitida a la demandante que han llevado a hacer la misma totalmente inhabitable e inservible para el fin para el que fue adquirida la misma hace más de 9 años y que, por tanto, han llevado a una frustración total del contrato, que no ha respondido al fin al que debía ser destinado, responsabilidad ésta que debe recaer de forma exclusiva sobre quien transmite la propiedad de una vivienda, pues debe entregarse la misma en condiciones aptas para su habitabilidad.

4. Ausencia de cédula de habitabilidad, licencia de primera ocupación, ni suministro de agua en la vivienda objeto de la demanda.

5. Procedimiento civil interpuesto por el otro afectado, titular de la vivienda sita en la planta baja del mismo edificio.

Otro propietario interpuso demanda, que dio origen al procedimiento ordinario número 1532/2012 que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Telde y posterior Recurso de Apelación con número de Rollo 306/2014 resuelto por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que dictó sentencia sustancialmente estimatoria de la demanda con fecha 7 de febrero de 2017, declarando resueltos los contratos suscritos entre dichas partes con la obligación de restituirse las partes recíprocamente las cosas objeto del mismo, esto es, los actores la finca libre de cargas y la demandada, el precio entregado con el IGIC más los intereses legales correspondientes.

6. De la indemnización por otros daños y perjuicios

Se reclama la indemnización por los daños y perjuicios que se le han generado como consecuencia del incumplimiento producido por parte de la entidad demandada, cuantificados en el importe de 3.960,56 €, conforme al siguiente desglose:

- Gastos notariales y registrales sufragados por la actora como consecuencia de la compraventa: 3.017,55 €.

- Gastos asumidos por la actora en relación a la finca: 943,01 correspondientes a los Impuestos de Bienes Inmuebles (IBI) de los ejercicios 2011-2017.

B. Alegaciones de la concursada.

1. Se alegaba que la vivienda tiene las instalaciones necesarias para agua corriente. La propietaria no ha contratado el suministro, por eso no lo tiene. Famedi Canarias, S.L. es la que realiza el suministro.

La hermana del administrador, con una vivienda a 100 m, tiene contratado suministro de agua con dicha empresa.

La sociedad venía abonando el coste del suministro de agua, con contador de obra, hasta el 14 de marzo de 2017 y, al no poder asumirlo, dejó de pagar y le dijo que contratara con Famedi Canarias, S.L. No lo hizo porque la demandante abandonó la vivienda el 26 de febrero de 2016

La demandante y el administrador de la concursada fueron pareja hasta noviembre de 2013. Este último era técnico municipal y ello le permitía saber que la vivienda no incumplía la normativa.

Se alega una cadena de errores del Ayuntamiento: error en los planos, lo que ha reconocido el redactor del PGOU, y la dejadez de aquel.

La demandante conocía todo esto antes de la compra. No hay mala fe ni engaño. Se alega una actuación contraria a la buena fe de la demandante.

No es cierto que la demandante abandonara la vivienda por falta de suministro de agua.

2. Se reconoce como cierto el precio de la compraventa.

3. No había un error en la obra sino en la planimetría del ayuntamiento. Promovió la modificación del PGOU para solventar el error. Por los problemas el Ayuntamiento no hizo nada.

La demandante puede tener acceso al suministro de agua, por lo que se invoca la carencia sobrevenida de objeto del procedimiento.

Se alega asimismo una actuación contraria a los actos propios de la demandante. Conocía todo el problema al ser pareja del administrador de la sociedad demandada.

Ha habido una inactividad de la demandante durante más de nueve años a pesar de no contar con cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación.

Presenta la demanda por tener conocimiento de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, S 5ª, de fecha 7 de febrero de 2017 y pretende beneficiarse de ella.

Se alega que la acción de demolición está prescrita y se invoca la prejudicialidad administrativa.

4. Se considera que las circunstancias del otro caso no son aplicables a este, pues la demandante conocía todo el problema.

C. La sentencia desestima la demanda y frente a ella interpone recurso de apelación la parte actora, al que se opone la parte demandada.

SEGUNDO. La sentencia de instancia desestima la demanda y lo hace con fundamento en los siguientes hechos y argumentos jurídicos:

"TERCERO.- Imposibilidad de resolver el contrato. Desestimación de la demanda.

Son hechos probados, por conformidad de las partes a preguntas de este tribunal al comienzo de la vista ( art. 281.3 LEC), los siguientes:

(i) El contrato de compraventa de la vivienda, celebrado el 12 de marzo de 2009, fue cumplido en su totalidad por la parte compradora demandante, pues se reconoce el pago del total precio pactado.

(ii) Por tanto, en el momento de declararse el concurso de T. SERVICIOS Y REPARACIONES, S.L., el 30 de junio de 2017, la demandante había cumplido la totalidad de sus prestaciones y no tenía obligación alguna pendiente de cumplimiento a esa fecha.

(iii) En el momento de declararse el concurso, la única parte que tenía pendiente de cumplimiento sus obligaciones era la concursada, pues no había cumplido con su obligación de entrega de la vivienda en condiciones de ser destinada a su uso, al carecer de la licencia de primera ocupación y de cédula de habitabilidad.

La inhabilidad de la vivienda para servir al uso que le corresponde es un hecho probado a juicio de este tribunal, confirmado por la respuesta al oficio por parte del Ayuntamiento de Telde (F. 331 bis), en la se deniega toda eficacia jurídica a la declaración responsable7 efectuada por el administrador de la concursada en fecha 26 de noviembre de 2018 (documento 13 de la contestación).

La prueba practicada en el presente procedimiento se ha centrado en determinar si los problemas para legalizar urbanísticamente la vivienda se pueden resolver o no, pero en todo caso, se reconoce que la vivienda carece de licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad.

Por tanto, a día de hoy, y tras 13 años desde la celebración del contrato, la vivienda no reúne los requisitos legales para ser habitada.

Sin embargo, el problema en el presente caso radica en que un contrato como el que es objeto de litigio, es decir, un contrato sinalagmático con prestaciones pendientes a cargo de solo una de las partes en el momento en que se declara el concurso, no puede ser objeto de resolución contractual.

De acuerdo con el artículo 61.1 LC, aplicable por razones temporales al presente supuesto, en los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso.

Por tanto, la demandante tiene derecho a que la concursada realice todas las actuaciones necesarias para dotar a la vivienda de las condiciones jurídicas para ser considerada como tal: licencia de primera ocupación, cédula de habitabilidad, etcétera.

Sin embargo, carece de la facultad resolutoria que, en situaciones no concursales, le otorgaría el artículo 1.124 CC.

Así lo dispone el artículo 62.1 LC, al establecer que la declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso.

El artículo 61.2 LC se refiere a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte, lo que no sucede en el presente caso, según se ha expuesto.

La jurisprudencia ratifica este criterio:

"(a)l tiempo de declararse el concurso de acreedores de Martinsa Fadesa, el contrato de permuta estaba pendiente de cumplimiento tan sólo por una de las partes, la promotora concursada. Consiguientemente, el derecho que la Sra. Gema y, en su caso, sus cesionarios, pudieran tener sobre las dos viviendas, con sus trasteros y garajes, y el local constituía, conforme al art. 61.1 LC , un crédito concursal que debía comunicarse y ser reconocido, y ser satisfecho conforme a la solución concursal por la que optase.

Estamos ante un contrato de tracto único que, al tiempo de la declaración de concurso sólo estaba pendiente de cumplimiento por la concursada. No resulta de aplicación el art. 61.2 LC , que presupone la existencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. Por consiguiente, tampoco puede pretenderse la resolución por incumplimiento al amparo del art. 62.1 LC , porque sólo lo admite en los casos del art. 61.2 LC , esto es, sólo cuando el contrato estuviera pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso." (STS 235/2014, de 22 de mayo; ECLI:ES:TS:2014:2261)

Es cierto que este tribunal ha acordado la resolución de contratos de compraventa de vivienda por imposibilidad de la prestación, pero ello ha sido en supuestos de hecho en los que el contrato estaba pendiente de cumplimiento a cargo de las dos partes en el momento de declararse el concurso.

Por este motivo, se hacía una interpretación extensiva del artículo 62.1 LC, que, en tales casos, permitía la resolución del contrato por incumplimientos anteriores a la declaración del concurso solo en el caso de los contratos de tracto sucesivo.

En este sentido, el criterio seguido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que se transcribe en la demanda (SAP Alicante, S. 8ª, 312/2010, de 13 de julio; ECLI:ES:APA:2010:2363), no resulta de aplicación en el presente caso, pues:

(i) Se trataba de un incidente de impugnación de la lista de acreedores, en el que solo se cuestionaba la clasificación del crédito de los compradores.

(ii) El contrato estaba pendiente de cumplimiento por ambas partes al declararse el concurso.

(iii) Se trataba de un supuesto de imposibilidad absoluta material, pues las obras del complejo residencial objeto de promoción a la fecha de la declaración de concurso apenas llegaban al 1%, sin que constara la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación ni la concesión de licencias de obras de edificación para viviendas; tales licencias no se habían obtenido; la actividad urbanizadora estaba paralizada desde la declaración de concurso, y la entrega de las viviendas no se había efectuado, pues su construcción ni siquiera se había iniciado.

En el presente caso, al margen del tiempo que ha transcurrido sin que se cumpla la obligación de dotar a la vivienda de la cédula de habitabilidad, lo cierto es que la demandante vivió en la misma durante más de dos años (desde septiembre de 2013 hasta el 26 de febrero de 2016, según declaró la demandante en el acto de la vista) y el motivo por el que se marchó de la vivienda fue que empezó una relación de pareja con otra persona, y no porque la situación legal de la vivienda le impidiera tener los suministros de agua y electricidad, que hasta ese momento había tenido.

En todo caso, y como se reconoce en la sentencia, se trata de una postura minoritaria, ya que, en tales casos, la jurisprudencia menor rechaza la posibilidad de resolver los contratos que no sean de tracto sucesivo como la compraventa por el incumplimiento anterior a la declaración del concurso (Por ejemplo, SAP de Salamanca, S. 1ª, 190/2012, de 4 de abril; ECLI:ES:APSA:2012:228, y SAP de Madrid, S. 28ª, 313/2013, de 12 de noviembre; ECLI:ES:APM:2013:15670).

En virtud de lo expuesto, y aunque consideremos que la concursada ha incumplido su obligación de entrega de la vivienda en condiciones de ser destinada a su finalidad, dado que ese incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso de la vendedora y que la compradora sí había cumplido su prestación principal de pago del precio, debe primar el riguroso régimen concursal que priva a la demandante de la facultad de resolver el contrato de compraventa, de acuerdo con la interpretación conjunta de los artículos 61.1 y 62.1 LC.

Procede, en conclusión, desestimar la demanda sin entrar a valorar de forma pormenorizada el fondo ni las excepciones de prejudicialidad administrativa y retraso desleal en el ejercicio de la acción que se plantearon en la contestación."

TERCERO. La sentencia debe ser confirmada.

Por muy injusto que pueda resultar para la parte demandante, lo cierto es que en el presente caso, como con todo acierto expone el juez a quo, cuyos argumentos jurídicos compartimos, no cabe la resolución del contrato con base en los artículos 61.1 y 62.1 LC.

Pero es que, además, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2013 (Pte: D. IGNACIO SANCHO GARGALLO) dice lo siguiente:

"5. El art. 62.1 LC, para aquellos casos en que el contrato está pendiente de cumplimiento por ambas partes, regula los efectos de la declaración de concurso sobre la facultad de resolución del contrato. Para ello distingue según el contrato sea de tracto único o sucesivo.

Al margen del acierto o desacierto que pueda haber supuesto la opción legislativa por esta terminología, hemos de dotar de contenido a estas categorías para contribuir a una adecuada interpretación del precepto.

La distinción determinará, en función de cuando se hubiera producido el incumplimiento resolutorio, en relación con la declaración de concurso, que pueda o no ejercitarse la facultad de resolución una vez declarado el concurso.

En las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo, con ocasión de una controversia sobre la resolución de sendos contratos de suministro de energía eléctrica, no dudamos en calificar aquellos contratos de "contratos de tracto sucesivo".

En aquellas sentencias partimos de una caracterización doctrinal de los contratos se tracto sucesivo, como aquellos en que "un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes".

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.

Mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no.

Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento.

En nuestro caso, no existe duda de que el contrato de compraventa concertado entre las partes, al margen de que se hubiera diferido en el tiempo el cumplimiento de las prestaciones a que obligaba a una y otra parte, es de tracto único.

6. Después de la declaración de concurso, conforme al art. 62.1 LC, la parte in bonis en un contrato de tracto único tan sólo podrá ejercitar la facultad resolutoria por incumplimiento de la concursada si el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso; mientras que si se tratara de un contrato de tracto sucesivo, " la facultad resolutoria podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso ".

Consiguientemente, cuando el incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso, no cabrá instar la resolución del contrato de tracto único.

Tal y como han quedado acreditados los hechos en la instancia, la promotora concursada se había obligado a entregar la vivienda objeto de la compraventa en noviembre de 2007, sin que le fuera entregada o puesta a su disposición antes de que, en julio de 2008, se hubiese solicitado y declarado el concurso de la promotora.

Es claro que, al tiempo de la declaración de concurso, se había cumplido el término convenido por las partes para el cumplimiento de la prestación de la promotora vendedora, habían transcurrido ocho meses desde entonces sin que se hubiera entregado la vivienda.

El incumplimiento es claramente anterior a la declaración de concurso, sin perjuicio de que se prolongara la situación de incumplimiento. La prolongación en el tiempo del incumplimiento de la prestación debida por la concursada, después de la declaración de concurso, no obsta la aplicación de la regla prevista en el art. 62.1 LC. El incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso y, como no consta que se hubiera ejercitado antes la facultad resolutoria del contrato, no cabe hacerlo después. Por esta razón debemos desestimar el recurso, en la medida en que la sentencia recurrida llevó a cabo una correcta interpretación y aplicación del art. 62.1 LC."

Esta doctrina se reitera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2013.

En el presente caso, a diferencia del contemplado en dichas sentencias, el incumplimiento no es la falta de entrega de la vivienda sino la entrega de la misma sin las condiciones y requisitos necesarios para obtener ni la licencia de primera ocupación ni la cédula de habitabilidad.

Pero sucede que ese incumplimiento se produce ya desde el año 2009 y con el transcurso de los años lo que se constata es la absoluta imposibilidad de las condiciones y requisitos necesarios para obtener la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad son de imposible cumplimiento.

Que ello es así lo demuestra que otro propietario interpuso demanda, que dio origen al procedimiento ordinario número 1532/2012 que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Telde y posterior Recurso de Apelación con número de Rollo 306/2014 resuelto por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que dictó sentencia sustancialmente estimatoria de la demanda con fecha 7 de febrero de 2017, declarando resueltos los contratos suscritos entre dichas partes con la obligación de restituirse las partes recíprocamente las cosas objeto del mismo, esto es, los actores la finca libre de cargas y la demandada, el precio entregado con el IGIC más los intereses legales correspondientes.

Pues bien, tratándose de un contrato de tracto único y siendo el incumplimiento anterior a la declaración de concurso, que tuvo lugar en el año 2017, no es posible la resolución del dicho contrato por la vía del artículo 62.1 LC.

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;