Sentencia Civil 177/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 266/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Objeto del recurso.

1. Solicitaba el actor como acción principal la nulidad de todas las cláusulas contenidas en dos préstamos hipotecarios suscritos por las partes el 26 de marzo de 2004 y 25 de noviembre de 2004 que se refiere al préstamo en una moneda distinta al euro. (multidivisa). Añade la petición de nulidad de la comisión de apertura y cesión del préstamo.

Acumula la acción de restitución de las cantidades indebidamente cobradas.

2. La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia, en cuanto a la acción multidivisa y en lo que aquí interesa falla:

i) declara la nulidad de las cláusulas contractuales referidas a la opción multidivisa contenidas en las escrituras públicas otorgadas en fecha a 26 de marzo de 2004 y 25 de noviembre de 2004

ii) condena a la demandada al recalculando el capital en euros descontando las amortizaciones e intereses pagados liquidado conforme en euros

iii) anula los recibos emitidos hasta el momento , incluyendo los costes , gastos y comisiones abonados por la actora por la constitución de la opción multidivisas.

iv) declara la referencia del préstamo al euro/euribor.

También declara la nulidad de la cesión del préstamo y de la comisión de apertura. E impone las costas al demandado.

3. Recurre en apelación el Banco por varios motivos el contenido de la sentencia referida a la opción multidivisa:

i) errónea valoración de las circunstancias que determinarían la superación del control de transparencia, en atención a las circunstancias particulares del caso.

ii) indebida declaración de nulidad de la estipulación multidivisa, pues su falta de transparencia no supone la abusividad automática al no haber generado perjuicio económico al consumidor.

iii) de forma subsidiaria, los efectos de la declaración de nulidad no son correctos al haberse declarado indebidamente al recalculo el capital en euros descontando las amortizaciones e intereses pagados liquidado conforme en euros.

4. El demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.

5. El recurso va a ser desestimado.

La Sala desestima el recurso en lo relativo a la cláusula multidivisa, teniendo en cuenta la Jurisprudencia más reciente, establecida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C-186/16 (Andriciuc). Y su aplicación realizada por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de marzo de 2019, Sentencia: 158/2019 Recurso: 2233/2016, reiterada en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de abril de 2021, Sentencia: 217/2021 Recurso: 2970/2018.

Se analiza el material probatorio de la primera instancia. Añadimos a los razonamientos de la Sentencia los necesarios para contestar, de forma conjunta cuando es posible, las alegaciones del recurrente.

SEGUNDO.- Falta de transparencia. Consiguiente abusividad de la multidivisa.

1. La Sala 1ª, de manera reiterada, como recopila la sentencia nº 395/2022 de 11 de mayo considera que acreditada la falta de transparencia, la abusividad de la cláusula es palmaria por el desequilibrio de prestaciones en contra de las exigencias de la buena fe contractual.

Exactamente fundamenta el Tribunal Supremo:

"6.- En las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, 599/2018, de 31 de octubre, 493/2020, de 28 de septiembre, 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio, y 29/2022, de 18 de enero, declaramos que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros, y se compromete en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo."

2. Por tanto, debe centrarse el recurso en las razones dadas por la sentencia de 1ª instancia para entender que las cláusulas multidivisa no superan el control de transparencia, pues no superado este control, la cláusula es abusiva.

La sentencia de 1ª instancia concretamente señala en su fundamento sexto que: "de esta forma la omisión de la oferta vinculante y de la información precontracual escrita implica una falta de transparencia no ajustada a una actuación acorde con las buenas prácticas bancarias y mas aun en una operación de la complejidad que representa el préstamo multidivisas. .

De tal forma que no consta que se diera información suficiente como para poder representarse , ponderar y calcular la eventualidad de que ante la variación y fluctuación de la divisa de referencia inicial fuera posible devolver mas cantidad de la que referencialmente se hubiera pactado .No constando acreditado que el demandante dispusiera de un conocimiento previo del instrumento financiero con base a la información suministrada por la entidad financiera."

Y la afirmación anterior la soportan cuatro motivos: la condición de consumidor de la parte demandante, sin haberse probado una especial formación financiera en divisas; la insignificante fuerza probatoria de la declaración testifical de los empleados de la entidad financiera; la irrelevancia por sí sola de la intervención del fedatario público en la lectura de la escritura; y la infracción de normas sectoriales.

3. El recurso, en cuanto a la transparencia de la cláusula tiene tres motivos: el perfil del contratante, la adecuada información dada por el Banco, y la pertenencia del adherente al SEPLA

A) Perfil del contratante.

4. De la sentencia del Tribunal Supremo nº 395/2022 de 11 de mayo debe distinguirse dos supuestos respecto al perfil del contratante:

* que el predisponente desempeñe puestos que están relacionados con productos financieros y las divisas.

* que el predisponente tenga un nivel de formación de titulado superior, pero sin tener una relación con productos financieros relacionados con las divisas.

En el primer caso, el filtro de transparencia será más laxo; en el segundo, la titulación debe servir para comprender la información que el prestamista le proporciona, pero no exonera al prestamista de proveer de manera adecuada y pormenorizada esta información, para que el prestatario pueda conocer realmente tanto la carga económica como jurídica de la cláusula.

Concretamente la Sala 1ª dispone:

"8.- Asimismo, que la demandante sea licenciada en derecho o que desempeñe puestos de trabajo que nada tienen que ver con este tipo de productos financieros y con los riesgos que entrañan, no excluye el carácter abusivo de este tipo de cláusulas cuando no son transparentes. En todo caso, esa cualificación profesional le podría haber servido para comprender la información si se le hubiera suministrado, pero no para suplir la ausencia de información sobre riesgos tan peculiares como los de este tipo de préstamo."

5. En este caso, del contenido de la demanda y del recurso estaríamos ante el segundo supuesto, es decir, dos personas con alta titulación, puestos profesionales relevantes, pero que nada tienen que ver con servicios profesionales relacionados con las divisas y su comportamiento.

6. Por tanto, el presente perfil va asociado a un deber de información similar a la que debe darse a cualquier consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puesto que su formación y trabajo desempeñado son ajenos al mercado financiero de divisas; y por ende, es irrelevante el motivo a efectos de ser estimado el recurso.

B) Adecuada información dada por el Banco.

7. Esgrime el recurrente que se entregó información precontractual por escrito, y que fue la propia parte demandante quien acudió a la entidad para solicitar el préstamo.

8. De la prueba obrante en autos no se desprende en absoluto que hubiera información precontractual necesaria, no se aporta ni una sola simulación. El resto de documentos aportados son posteriores a la fecha de la firma o documentos estereotipados. Nada aportan las declaraciones testificales, dando por buena la interpretación del juez a quo a la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica.

9. Sobre ambos supuestos se ha pronunciado la sentencia nº 395/2022 de 11 de mayo. Esta sentencia entendió que ni los documentos posteriores ni los estereotipados son prueba suficiente para acreditar que el consumidor recibió la información necesaria para conocer la carga económica y jurídica de las cláusulas multidivisa.

Sobre los documentos posteriores concretamente declaró:

"10.- Por último, la información que el banco pudiera haber suministrado a la demandante en los extractos periódicos que le remitió con posterioridad a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario resulta irrelevante porque, como hemos declarado reiteradamente, lo relevante para enjuiciar la transparencia de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor es la información facilitada con antelación suficiente a la celebración del contrato, no la suministrada con posterioridad a que el contrato fuera celebrado."

Y sobre los documentos estereotipados señaló:

"En la sentencia 47/2021, de 2 de febrero, con cita de numerosas sentencias anteriores, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación, entre los que destaca el de la contratación con consumidores, resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera al predisponente de facilitarle la información a que está obligado."

10. Y esta misma sentencia, nº 395/2022, no exonera del deber de información a la entidad prestamista por ser el cliente quien acudió a la entidad a solicitar el producto. Concretamente expuso:

"Que la prestataria tuviera la iniciativa de interesarse por este tipo de préstamo porque la cuota era inferior a los préstamos referenciados al Euribor, y en concreto al que tenía ya suscrito para la financiación de su vivienda, no excluye el carácter abusivo de las cláusulas cuando no superan el control de transparencia. Parece lógico que la opción de la prestataria por un préstamo de este tipo, en el que concurren elementos no habituales como son la divisa y la referencia al Libor, esté motivada porque en aquel momento, para un mismo capital, las cuotas del préstamo resultaban inferiores a las de los préstamos referenciados al Euribor. Pero eso no excluye que la falta de información adecuada sobre los graves riesgos inherentes a estos préstamos sea determinante del carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, ni permite presuponer que incluso aunque hubiera sido informada de los riesgos, la prestataria habría contratado el préstamo. Así lo hemos declarado en la sentencia 29/2022, de 18 de enero."

11. Por todo lo expuesto, este motivo de recurso tampoco puede prosperar.

C) Pertenencia al SEPLA.

12. Ya hemos declarado que a pertenencia del Cliente al Sindicato Español de Pilotos de Líneas Aéreas ( Sepla), o la existencia de un convenio particular de ese Sindicato, no libera al Banco de sus obligaciones de información, como ya sostuvimos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª, de 10 de septiembre de 2021, Recurso de Apelación 747/20.

13. La razón se anida en que con independencia de los convenios celebrados, el deber de información es del predisponente, en este caso el Banco, y no se ha acreditado ni probado que cumpliera con los estándares exigidos jurisprudencialmente.

TERCERO.- Petición subsidiaria respecto al nuevo cálculo de amortizaciones e intereses.

1. La sentencia recurrida declara en su fundamento quinto in fine:

"...Condenando a la demandada al recalculando el capital en euros descontando las amortizaciones e intereses pagados liquidado conforme en euros. Con anulación de los recibos emitidos hasta el momento , incluyendo los costes , gastos y comisiones abonados por la actora por la constitución de la opción multidivisas, al entenderse que se deben de extender a los mismo los extremos referidos a la nulidad declarada , logrando reponer el equilibrio de prestaciones."

2. El recurrente entiende que esta declaración es contraria a la jurisprudencia de la Sala Primera en cuanto a los efectos que supone la nulidad. Para ello argumenta que los intereses que se han abonado por los prestatarios (al cambio a euros) durante la fase de ejecución contractual no puede destinarse a reducir el nuevo principal resultante tras la declaración de nulidad. Lo único que reduce dicho principal es las partidas de amortización que han venido satisfaciendo los dichos prestatarios. En caso contrario, la declaración de nulidad tendría como efecto la gratuidad retroactiva del préstamo, pues en la práctica equivaldría a haber girado cuotas que solo comprendían la amortización de principal, cuando en un teórico préstamo en euros sí que se habría girado cuotas comprensivas de capital e intereses referenciadas al Euribor.

3. Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre los efectos de la nulidad, ( sentencia de 23 de junio de 2022, rollo 711/2021) y hemos sostenido que ya la Sala Primera los ha determinado, en sentencia 188/2021 de 31 de marzo, y que en su caso, las dudas interpretativas de la ejecución serán resueltas, en su caso, en ejecución de sentencia. Exactamente decíamos:

"14. Los efectos de la declaración de nulidad del contenido multidivisa consisten en condenar al Banco a "dejar referenciado el citado préstamo a la moneda euro según la paridad a fecha [del contrato], aplicando el interés pactado, y condenando a la entidad de crédito a recalcular las cuotas pagadas hasta la fecha con restitución a los prestatarios del exceso pagado o, en su caso, la aplicación de dicho exceso del pago realizado a partir del devengo de la primera cuota a la amortización anticipada del capital, como si desde un principio el préstamo hubiese estado en euros y se hubiesen pagado todas las cuotas en euros, y fijando el capital pendiente de pago en euros debiendo correr el banco con todos los gastos derivados de tal conversión a euros", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 2021, Sentencia: 188/2021 Recurso: 2953/2018.

Nada hay en la Sentencia apelada que realmente se oponga a tal doctrina y, en cualquier caso, las dudas en la interpretación se resolverían en el sentido ya expresado."

4. Por todo ello, el motivo debe también ser desestimado.

CUARTO.- La comisión de apertura: no es un elemento esencial del contrato.

1. Sostiene el recurrente que la sentencia no respeta lo declarado en la sentencia nº 44/2019 de la Sala 1ª, pues la comisión es parte del precio del contrato, y por ende para poder ser apreciada la abusividad es necesario un previo control de transparencia.

2. La sentencia nº 44/2019 del Tribunal Supremo declaró la validez de la cláusula que fijaba una comisión de apertura al entender que era un elemento esencial del contrato, al ser parte del precio pagado, y que como tal no podía ser sometida al control de abusividad si previamente superaba el control de transparencia.

Declaró que la cláusula superaba ese control y era transparente, pues existe una regulación específica de la comisión de apertura que conduce a favorecer su transparencia.

3. Posteriormente matizó esta jurisprudencia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, caso CAIXABANK.

Esta sentencia en el párrafo 62, (acogiendo lo expuesto por anteriores sentencias, de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 32) reafirma:

"...que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto."

A su vez, la sentencia de 16 de julio de 2020, atribuye al órgano nacional la facultad de determinar cuándo una cláusula es objeto principal del contrato o no lo es. (apartado 63)

4. En atribución de esta facultad, como se ha expuesto, esta Sala de manera ya reiterada ha declarado que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato que fije el precio y retribución.

La razón la anidamos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 3 de septiembre de 2020, en los asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19, caso Profi Credit Polska SA (apartado 68), que declaró en referencia al contrato de préstamo que las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada.

Ya hemos declarado, en nuestra sentencia dictada el 29 de abril de 2022 en el rollo nº 510/2021:

"La Sala no considera que la comisión de apertura sea o deba ser asimilada al precio del contrato. En un préstamo, el precio que paga el prestatario consiste en el abono de intereses, que depende del capital solicitado y el tiempo en que debe devolverlo. La utilización del término comisión por el propio Banco es reveladora de que no se trata de una parte del precio, sino un servicio adicional que, como tal, algunas entidades bancarias deciden cobrar o no a sus clientes. Un servicio de estudio de la concesión del préstamo que es inherente a la propia actividad bancaria (se conceda o deniegue la operación) y forma parte de sus gastos generales, no individualizables ni cuantificables en un asunto concreto."

5. Por todo lo expuesto, es correcta la declaración del juzgado de 1ª instancia, y la cláusula de comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato, y por ende de conformidad con el art. 4.2 de la Directiva 93/13 puede ser sometida al control de abusividad sin necesidad de pasar el filtro de la transparencia.

QUINTO.- Abusividad.

1. La sentencia recurrida declara la abusividad de la cláusula de comisión de apertura al considerar no hay información suficiente sobre el coste de la comisión de apertura y de su función en el contrato ya que no acredita el recurrente que se haya entregado al actor oferta vinculante o documentación que la sustituya adecuadamente; además añade la sentencia que tampoco ha probado que las cantidades cobradas en concepto de comisión de apertura responden de un servicio efectivamente prestado al consumidor, y de los gastos efectivamente realizados por el Banco para otorgar el préstamo.

Por todo ello, la cláusula crea un desequilibrio contractual entre las partes contrario a las exigencias de la buena fe.

2. El recurso de apelación, en cuanto a lo que afecta a la anterior declaración, trata de desvirtuar la nulidad esgrimiendo que la comisión obedece a un servicio sin repercusión del gasto, y además se trata de una actividad inherente.

3. El TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, caso CAIXABANK, concretamente en los párrafos 78 y 79, a la luz de lo dispuesto en la Ley 2/2009 señala la posibilidad de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura al entender que si deriva de servicios efectivamente no prestados o de gastos no habidos colocaría al consumidor en una posición menos ventajosa que el derecho nacional, por lo que le genera un desequilibrio contrario a las exigencias de la buen fe en los términos entendidos por el propio TJUE.

Ahora bien, puntualiza que es el órgano nacional quien debe valorar que verdaderamente esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido el prestamista.

4. Para esa valoración es necesario una prueba respecto a que esos servicios se deben a una prestación adicional, que beneficie realmente al Cliente y sea diferente del propio préstamo que ya está pagando a través de los intereses.

5. En este caso, no se prueba, pues se limita a afirmar que es un servicio sin repercusión del gasto en el ejercicio de una actividad inherente realizado por la entidad bancaria, pero nada dice en cuanto al beneficio generado al cliente y que quede al margen del propio precio préstamo fijado en los intereses.

SEXTO.- Costas. Depósito.

1. La desestimación del recurso de apelación supone la imposición de costas al apelante, tal y como ordena el art. 398 de la Ley 1/2000.

2. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial que será transferido por el Juzgado de 1ª Instancia al Tesoro Público.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución,