Sentencia Civil 294/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 100/2023 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.- La Sentencia que se dicta en el procedimiento de modificación de medidas estima en parte la pretensión formulada, modificando únicamente el régimen de entregas y recogidas de la hija menor de los litigantes en los términos consignados en los antecedentes de esta resolución.

2.- El padre formula recurso y solicita, en primer término, que se fije un régimen de custodia compartida por semanas, que el colegio en el que curse estudios la menor sea el Colegio DIRECCION000 de DIRECCION002, detallando en su petición los distintos aspectos del citado régimen de custodia compartida. Subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la custodia materna, detalla el régimen de visitas que considera procedentes y solicita la fijación a cargo de la madre, de una pensión de alimentos de 120 euros mensuales, concretando, también, el régimen que estima procedente en cuanto a los gastos extraordinarios de la menor.

3.- La parte demandada se opone al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. - Modificación de medidas: custodia compartida. Jurisprudencia.

4.- Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, de 17 de febrero de 2023 ( St. núm. 152/2023):

"Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación."

5.- En todo caso, tratándose de la modificación de medidas que afectan directamente a los hijos menores, ha de ser el interés preferente y prevalente de esos menores, por encima del de sus propios progenitores, el que debe ser atendido. En este sentido, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012 afirma que "Cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2), reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos. Como hemos tenido ocasión de señalar en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente".

6.- Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiterando que el régimen de custodia compartida es el que debe ser considerado normal, incluso el deseable por su objetiva bondad. No obstante, también recuerda el Tribunal Supremo que esta doctrina general favorable a la custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen en los procedimientos en que se solicite por uno de los progenitores. Por el contrario, ha de estarse a las circunstancias del caso concreto. En este sentido, en la Sentencia de 29 de Enero de 2020 se afirma que "En STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".

7.- En definitiva, a la hora de modificar el régimen de custodia establecido se ha de primar, en todo caso, el interés del menor, al que se refieren, entre otros, los artículos 92.2 Código Civil y 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Y solo si el régimen que se propone en lugar del existente beneficia o es más adecuado a dicho interés será procedente su instauración, sea este un régimen de custodia compartida o monoparental.

TERCERO.- Análisis del caso concreto. Régimen de custodia o guarda de la menor. Valoración de la prueba e interés de la menor.

8.- En el caso que se analiza en esta resolución, del examen de los autos resulta que en el procedimiento de divorcio seguido entre las partes, se dictó sentencia en primera Instancia con fecha 4 de noviembre de 2019, fijando un régimen de custodia compartida por semanas alternas.

9.- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, se dictó sentencia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León con fecha 16 de junio de 2020. En dicha sentencia se fijó un régimen de custodia materna con las consiguientes visitas en favor del padre y ello por aplicación de lo establecido en el artículo 92.1 del Código Civil y al constatarse que se encontraba en trámite un Procedimiento Abreviado por la presunta comisión de un delito de lesiones en el ámbito familiar y delito leve de injurias.

10.- El apelante fue absuelto del delito por el que se procedió contra el mismo y por ello se interesa en este momento la vuelta al régimen de custodia compartida establecido en su día. Se añade a lo anterior, que la demandada trasladó su lugar de residencia a la localidad de DIRECCION001, llevándose a la menor y cambiándola de Colegio sin autorización del apelante y sin que tampoco conste autorización o decisión judicial alguna al respecto.

11.- Estima el recurrente que se ha producido un error en la interpretación de la prueba al afirmarse en la sentencia apelada que la menor, desde la primera resolución judicial, ha permanecido bajo el cuidado y atenciones de la madre que constituye su principal figura de apego. Además, la madre traslado a la menor a la localidad de DIRECCION001, modificando el domicilio de la menor y procediendo a su escolarización en dicha localidad.

12.- En efecto, en un primer momento se fijó un régimen de custodia compartida (se ignora si su desarrollo fue correcto porque solo se cuenta al respecto con las opuestas declaraciones de los litigantes), que cesó con la sentencia dictada en junio de 2020. Asimismo, fue la madre la modificó trasladó a la menor a la localidad antes citada y procedió al cambio de colegio de la niña, sin que conste, en relación con tales cambios (faltando el acuerdo de ambos progenitores y titulares de la patria potestad) la existencia de la necesaria autorización o decisión judicial relativa a los mismos.

13.- No obstante, como ya se ha reflejado en esta resolución, el criterio que debe guiar la decisión a adoptar es la prioritaria protección del interés de la hija menor de los litigantes. Por ello, si bien es cierto que en el informe psicosocial que obra en las actuaciones no se aprecian dificultades en el funcionamiento individual de los progenitores que les impida el desenvolvimiento diario, ni afecte a su capacidad para el cuidado y atención de su hija, también lo es y ha de tenerse en cuenta que en ese mismo informe se señala que la menor se encuentra implicada en el conflicto parental y muestra una actitud negativa hacia el padre, estando afectada a nivel personal y escolar, posiblemente, según el citado informe, por el conflicto existente entre sus padres (en las relaciones entre estos se aprecia conflictividad, falta de coordinación y cooperación).

14.- Asimismo, está acreditado que la menor recibe atención psicológica de la Unidad de Salud Mental desde abril de 2021, al ser remitida por el Servicio de pediatría del Servicio Gallego de Salud. Y del informe psicológico incorporado a las actuaciones, resulta que la niña presenta dificultades emocionales en forma de inquietud, ansiedad, somatización digestiva y alteraciones de sueño y conducta, con repercusiones además en su vida académica y social. Concluye el citado informe psicológico afirmando que tales dificultades, oscilantes, se entienden adaptativas y cercanas a la complicada situación familiar y al estrés expresado por la niña y que vive ante la figura paterna.

15.- Pese a los reparos del actor relativos al citado informe psicológico, su contenido ha de ser valorado en esta resolución debiendo precisarse, primero, que no es un informe pericial sino un informe clínico y, segundo, que incluso si se hubieran infringidos normas deontológicas profesionales en la intervención de la psicóloga que elaboró el informe en cuestión, de ello no derivaría que el mismo carezca de valor o deba considerarse nulo. Por último, no se estima acreditada una relación de la psicóloga con la demandada que lleve a poner en duda el contenido y conclusiones del referido informe.

16.- A todo lo anterior se añade la circunstancia de que actualmente la menor reside en una localidad distante del lugar donde estuvo la residencia familiar unos 46 Km (según la sentencia), a la que la madre trasladó su residencia antes, incluso, de la conclusión del procedimiento de divorcio (Así se infiere de la lectura de la Sentencia de esta Audiencia dictada el 16 de junio de 2020). Ello complica (sino hace imposible) un régimen de custodia compartida por semanas que provocaría constantes o frecuentes desplazamientos de la niña introduciendo una nueva alteración en el régimen de vida de una menor de 9 años de edad que ya ha sufrido otros anteriores a los que en este momento se encuentra adaptada.

17.- En consecuencia, no cabe obviar en esta resolución las apreciaciones de los referidos informes, los cambios sufridos en la vida de la niña (cambio de domicilio y colegio), el tiempo transcurrido desde dichos cambios (casi tres años) y la circunstancia de que la menor parece haberse aclimatado a su nuevo lugar de residencia y al centro escolar al que asiste desde el curso 2020-21, sin que se aprecie que un nuevo cambio (que supondría tanto una modificación del régimen de custodia como un nuevo colegio y lugar de residencia según lo pretendido por el apelante) favorezca en forma alguna la superación por la niña de la situación apreciada en los informes citados.

18.- Como ya se ha indicado, no parece que la madre haya observado rigurosamente los pasos legales con ocasión del traslado o cambio de domicilio y de colegio de la menor hace ya casi tres años, obviando que ese tipo de cambios exigen decisiones a adoptar de común acuerdo por los titulares de la patria potestad, o, en su defecto, con la correspondiente intervención judicial (no consta la existencia de resolución judicial alguna al respecto). Ahora bien, al margen del reproche que pueda merecer dicha actitud, la situación actual impide o no aconseja, al menos en este momento, establecer un régimen de custodia compartida o, en definitiva, introducir un cambio en el régimen de custodia materna existente desde junio de 2020 y ello en atención al prioritario interés de la menor.

19.- Por todo ello, sin perjuicio de insistir en la necesidad de fomentar los lazos de afecto y relación de los hijos menores con ambos progenitores en los supuestos de crisis familiar, no se aprecia, como afirma la sentencia apelada, la existencia de prueba alguna que permita concluir que las medidas que solicita el apelante sean las más adecuadas para proteger a la hija de los litigantes. Es cierto que se ha producido un cambio de circunstancias en la medida en que, una vez absuelto el padre, desaparece el supuesto que llevó a la aplicación del artículo 92.1 del Código Civil, pero de ello no resulta sin más que la vuelta a un régimen de custodia compartida (teniendo en cuenta lo ya razonado en esta resolución) sea lo más conveniente para la menor. Tampoco cabe afirmar que de no haber mediado la aplicación del artículo 92 citado, la sentencia dictada en apelación habría confirmado el régimen de custodia compartida fijado en primera instancia, dado que este extremo no se analizó.

CUARTO. - Régimen de visitas y comunicaciones.

20.- El apelante recoge en su recurso una petición subsidiaria para el caso de que se mantenga la custodia materna, petición en la que se hace referencia al régimen de visitas y también a la fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre. Esta última pretensión no es atendible al resultar improcedente fijar una pensión alimenticia en favor de la menor y a cargo del progenitor con el que esta convive (en este caso la madre).

21.- En la sentencia apelada sólo se modifica el régimen de visitas establecido en relación con el sistema de recogidas y entregas de la menor dada la distancia entre los domicilios de los progenitores. En concreto, teniendo en cuenta que la distancia existente entre los domicilios de los progenitores se debe al traslado de la madre, sin acuerdo del padre, se concluye estableciendo que dichos traslados se realizarán de forma que, a falta de otro acuerdo, la madre será la que entregue a la menor en el domicilio del otro progenitor o lugar que acuerden al inicio de los periodos vacacionales o de fin de semana que le corresponda y será el padre el que restituya a la menor al finalizar el periodo de estancias vacacionales o de fin de semana al domicilio materno o al centro escolar u otro lugar que acuerden.

22.- Dicha modificación es adecuada, debiendo examinarse ahora si procede introducir alguna otra variación en el régimen de visitas existente, dado que el apelante si desarrolla un régimen de vistas específico en el caso de que se mantenga la custodia materna que, cuando menos, supone una ampliación del existente al solicitarse la unión a los fines de semana de los puentes. No queda claro en el régimen de visitas que señala el recurrente si mantiene las visitas entre semana dado que solo alude a ellas cuando aclara que estas y las visitas de fines de semana quedan suspendidas durante los periodos vacacionales.

23.- En cualquier caso, teniendo en cuenta la materia de que se trata, las circunstancias analizadas, la necesidad de atender al interés prioritario de la menor, así como que el fomento de las relaciones entre los menores y sus progenitores es preciso para el adecuado desarrollo de su personalidad y para favorecer así un mayor contacto personal y directo con el progenitor no custodio, se considera procedente, respecto del necesario régimen de visitas y contactos entre la menor y su padre, acogiendo en parte algunas de las peticiones del recurrente, concretar lo siguiente:

(1) En cuanto a los fines de semana que correspondan al padre, se unirán a los mismos los puentes correspondientes al lugar de domicilio de la menor de forma que el padre deberá recogerla a la salida del colegio el viernes o el día anterior al festivo de que se trate y reintegrarla al colegio el lunes o día posterior al lunes en que comiencen nuevamente las clases.

(2) Se mantiene la visita entre semana en los siguientes términos: el padre, siempre que sus obligaciones laborales o de otra índole no se lo impidan, tendrá derecho a visitar y estar en compañía de su hija un día entre semana, en principio durante la tarde del miércoles o en caso de imposibilidad del padre, el martes o el jueves. Dicha visita se desarrollará en la localidad donde reside la menor, desde la salida de la niña del colegio hasta las 20:00 horas, en que será entregada en el

do micilio materno, salvo que los progenitores acuerden otro lugar. El padre deberá comunicar a la madre con la suficiente antelación, como mínimo tres días antes, si va a hacer uso o no de esa visita entre semana. En todo caso, la elección del día de visita entre semana deberá respetar las posibles actividades extraescolares de la menor, de manera que no se desarrollará los miércoles sino el martes o el jueves si coincide con tal clase de actividades.

(3) Además, como interesa el padre y a fin de evitar posibles conflictos, se aclara que durante los periodos vacacionales, quedan suspendidas las visitas ordinarias de fines de semana e intersemanales.

(4) Asimismo, cada progenitor facilitará al otro las comunicaciones telefónicas y por otro medio con la menor, siempre respetando las actividades y horarios académicos y de descanso de la niña.

Lo expuesto lleva a la parcial estimación del recurso interpuesto.

QUINTO.- Costas procesales.

Habida cuenta la parcial estimación del recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 , 397 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas procesales derivadas de este recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación