Sentencia Civil 146/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 275/2022 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO.- En la demanda, se ejercitaba acción negatoria de servidumbre de luces, vistas y paso y acción reivindicatoria contra Dª Justa interesado, se dicte Sentencia con los siguientes pronunciamientos:

a) Que, con respecto al inmueble descrito en el hecho primero de esta demanda, propiedad de mi representado, y con estimación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, se declare la inexistencia de servidumbre alguna de esta clase, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

b) Se condene a Dña. Justa a cerrar a su costa los huecos, ventanas, balcones y puertas construidos en el inmueble de su propiedad sito en AVENIDA000 NUM000 de Campohermoso cuya referencia catastral es la nº NUM001, con luces y vistas directas hacia la finca propiedad de D. Pedro Antonio, restableciendo las paredes de aquél al mismo estado anterior a las obras realizadas.

c) Que, con respecto al inmueble descrito en el hecho primero de esta demanda, propiedad de mi representado, y con estimación de la acción negatoria de servidumbre de paso, se declare que la zona de acceso al patio y éste mismo está libre de cualquier gravamen o servidumbre de paso a favor de la finca de la demandada, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

d) Se condene a Dña. Justa a abstenerse de utilizar el patio del inmueble descrito en el hecho primero de la demanda y que es propiedad de mi mandante y por ende a cerrar a su costa las puertas abiertas en las paredes del inmueble de su propiedad que dan acceso al mismo.

e) Con carácter subsidiario, y para el caso de que se estime la existencia de la referida servidumbre de paso a través del patio y portalón sito entre la propiedad de mi mandante y Dña. Justa, se declare la misma extinta por tener la demandada acceso a camino público a través de la urbana de su propiedad situada en el PARAJE000, parcela NUM002 del polígono NUM003 de la Vecilla, con referencia catastral NUM004, no siendo por tanto necesario atravesar ni el patio, ni el portalón del actor.

f) Que como demandante y propietario de la finca descrita en el hecho primero de esta demanda, vea reintegrada su posesión al completo, condenando a Dña. Justa a retirar a su costa la escalera metálica que ha construido sobre el patio del citado inmueble y que ocupa parte de éste.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, interponiendo contra la misma recurso de apelación la representación de la parte actora, invocando como motivos del recurso, error en la apreciación en la prueba en cuanto a la consideración de los inmuebles como una finca matriz, error en la aplicación de la doctrina de los actos concluyentes en cuanto al consentimiento tácito y su consideración como título para la constitución de la servidumbre de luces y vistas por la apertura de huecos, ventanas, balcones y colocación de una escalera metálica, interesando se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, se acuerde revocar la impugnada, declarando haber lugar a la demanda interpuesta contra Dª Justa, con todo lo demás que proceda en derecho.

Por la parte demandada se formula oposición al recurso de apelación, solicitando se desestime el recurso interpuesto de contrario, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

SEGUN DO.- Error en la apreciación en la prueba en cuanto a la consideración de los inmuebles como una finca matriz.

Alega la parte recurrente que el Juzgador de instancia llega a la convicción, sin que exista prueba alguna que lo acredite, que las fincas hoy propiedad de la parte actora y demandada pertenecían a un único propietario, D. Lucio, que posteriormente dividió el inmueble en dos, uno, el que hoy es propiedad de D. Pedro Antonio, su padre, D. Celso como usufructuario y sus hermanas Dª Daniela y Dª Elsa y su tía Dª Esther, en nombre de quien actúa, y el otro, actualmente propiedad de Dª Justa, motivo por el cual la servidumbre de paso a través del inmueble de la parte actora sería voluntaria, no forzosa, dado que fue constituida por el padre de familia. Mostrando disconformidad con los referidos argumentos, toda vez que según se aduce, no han sido probados, dictándose la sentencia sobre la base de meras suposiciones.

Los actores son propietarios de la casa, con cuadra, pajar y huerto anejo, en Campohermoso, Ayuntamiento de la Vecilla (León), sita en la CALLE000 (hoy AVENIDA000 n NUM005). Dicha casa fue adquirida por la madre de D. Pedro Antonio y familia, Dª Lourdes, y por su hermana Dª Esther en virtud de escritura de manifestación y aceptación de herencia otorgada en León el 14 de agosto de 1986. En dicha escritura, figura como heredera de D. Nemesio por partes iguales sus hijas Dª Lourdes, Dª Micaela, Dª Esther y Dª Ramona, formando el caudal hereditario exclusivamente la referida casa, que se adjudica por partes iguales a Dª Lourdes y Dª Esther, quienes compensan en metálico a sus otras dos hermanas. En dicha escritura se hace constar por el notario, "que adquirió el causante dicha casa por herencia de sus padres D. Jose María y Dª Micaela, fallecidos hace más de diez años, sin que me lo acrediten documentalmente".

La parte recurrente amparándose en la referida escritura de fecha 14 de agosto de 1986, niega que la finca de su propiedad, proceda por vía materna, de una finca matriz propiedad de D. Lucio (bisabuelo por parte de madre del demandante), pues D. Nemesio era yerno de D. Lucio y Dª Angelina, y la había adquirido por herencia de sus padres.

El Juzgador de instancia, partiendo del hecho de que, D. Lucio era el padre de Dª Carla casada con Avelino, (que es quien vende a la demandada la finca de su propiedad) y de Dª Dulce casada con Nemesio y después de valorar las demás pruebas practicadas llega a la conclusión de que los inmuebles propiedad de ambas partes en el procedimiento provienen de una única finca matriz, la acreditada con la Hoja nº NUM006 del Registro Fiscal de Edificio y Solares del Ayuntamiento de la Vecilla del año 1907, documento 10 de la contestación a la demanda, y ello al margen del motivo por el que se manifesté, que el inmueble de los actores proviene de los padres de D. Nemesio, sin ninguna justificación que así lo demuestre, hecho que por otra parte fue admitido por la propia parte ahora apelante, en el hecho segundo, párrafo 2 del escrito de demanda que dio lugar al Procedimiento Ordinario seguido con el nº 925/2016 ante el Juzgado de 1ª Instancia 2, documento nº 9 de la contestación a la demanda, en el cual, en el Hecho Segundo, se dice al referirse a los mismos inmuebles, que las "Referidas viviendas en su día formaban parte de una misma propiedad..".

A dicha conclusión, que ha de ser ahora compartida, se llega asimismo, a través del informe pericial emitido por D. Fabio, que dice: Examinada la hoja registral fiscal del Ayuntamiento de la Vecilla de 1907 Núm. NUM006 cita lo siguiente: "Una casa sita en el casco de este pueblo de Campohermoso y dicha CALLE000, cubierta de teja con corral de un solo piso que mide de extensión superficial cuatrocientos treinta y seis metros cuadrados y (...) valorada en quinientas pesetas, que linda frente de entrada o saliente (Este) CALLE000 (actual AVENIDA000) derecha o norte la misma, izquierda o mediodía (sur) huerto del mismo declarante, espalada o poniente con herederos de Jorge". Señalando el perito, que estudiando las diferentes parcelas que tienen acceso desde la AVENIDA000, se observa que la única que cumple la posición descrita en cuanto a linderos y acceso se encontraría en la situación de las parcelas pertenecientes al informe, deduciéndose que esta vivienda se dividió posteriormente en parcelas más pequeñas. Conclusión a la que llega después de examinar la documentación del archivo histórico del Servicio del catastro de la riqueza urbana en el año 1932, en la que se puede observar lo siguiente: Parcela NUM003 (Exp. NUM007): Finca número NUM000 Perteneciente a Angelina, Descripción: Vivienda y cuadra pajar al frente del corral y cuadra a la derecha. Parcela NUM008 (Exp. NUM009): Finca número NUM000. Perteneciente a Avelino. Descripción "Vivienda a la izquierda del corral y (...) al fondo. Se pasa por la de Angelina.

En los expedientes de comprobación NUM007 y NUM009, documentos 11 y 12 de la contestación a la demanda, en la parte superior de ambos consta Nº NUM006/p del Registro Fiscal, lo que evidencia su relación con la Nº NUM006, y que ambos inmuebles provienen del mismo inmueble. Según el referido perito ambas viviendas se describen desde el patio interior además de compartir el número del portal. A parte la parcela NUM008 deja claro que el acceso se produce a través de la vivienda NUM003, siendo la parte que el propietario originario transmite a Dª Carla, la que figura en el expediente nº NUM009, sita en la CALLE000 NUM000 o NUM010.i, pues aunque figure en el expediente a nombre de su marido, hecho que por otra parte no es nada inusual atendiendo a la época en la que nos centramos, no hay ninguna duda de que la propiedad era de Dª Carla, pues como se acredita por dicha parte, el referido inmueble no aparece en el inventario de bienes de la herencia de D. Avelino aportado como documento nº 6 de la contestación a la demanda.

Para acceder a la vivienda de Dª Carla se pasa y se ha pasado siempre a través del patio el cual queda perfectamente delimitado por las paredes que lo rodean y portalón que da acceso a la AVENIDA000, es decir por la propiedad de la parte actora, el acceso al patio se realiza a través de las puertas carretales que se aprecian en los documentos números 15 y 16 de la contestación, en la documentación catastral de año 1932 ya figura la servidumbre de paso a favor de la finca actualmente de la demandada, en el contrato de compraventa de 20 de marzo de 1970, documento 3 de la contestación, Dª Carla da posesión a la compradora Dª Justa de las entradas y servidumbres de las mencionadas fincas, Dª Justa ha accedido siempre a su propiedad a través del portalón, habiendo tenido las llaves de las puertas del portalón, incluso cuando se cambiaron las puertas por otras nuevas contribuyó a la financiación de las mismas según declara Dª Delia en el acto del juicio, todas las acometidas de las finca de Justa están en la fachada del inmueble de la parte apelante, por lo que la conclusión a que llega el Juzgador de instancia, de que nos encontramos ante una servidumbre de paso creada por destino del padre de familia en favor del inmueble de la demandada, ha de entenderse que resulta sobradamente justificada, con la prueba aportada al procedimiento.

La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el art. 541 del C. Civil, responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división.

La STS de 18 de febrero de 2016, señala; "Por lo que se refiere a sus presupuestos de aplicación hay que precisar, en primer término, que el requisito de enajenación que contempla la norma está sujeta a una interpretación flexible conforme a la naturaleza de su constitución. De forma que quedan claramente comprendidos los supuestos en los que el titular de la finca matriz procede a su división. Caso, entre otros, de la división de la finca conforme a la constitución del régimen de propiedad horizontal. En segundo término, y dadas las peculiaridades del supuesto de división de la finca matriz, el requisito de la existencia de un signo aparente también está sujeto a una necesaria interpretación flexible, pues basta con que el propietario de dicha finca lo hubiese establecido con anterioridad a la división de la finca.

En el presente caso, los presupuestos de la servidumbre por destino del padre de familia, en su gravamen de paso, se dan cumplidamente, el propietario de la finca matriz no sólo estableció un potencial signo aparente para acceder desde la CALLE000, actualmente AVENIDA000, cuando transmite en el año 1932 a su hija Carla una parte del inmueble, quedándose D. Lucio con el resto del inmueble que quedaba al frente, dando a la CALLE000 NUM000 de Campohermoso, es decir con el descrito en el expediente nº NUM007, y que en dicho año pasa a nombre de su esposa Angelina, que actualmente se corresponde con el inmueble de la parte actora con referencia catastral NUM001, paso que se ha venido manteniendo en el tiempo, a través de las sucesivas transmisiones que se han ido haciendo de las dos partes en las que se divide la finca matriz, y que se sigue mostrando como de utilidad para el fundo dominante.

La STS de 16 de octubre de 2019, en torno al mantenimiento de la servidumbre por destino de padre de familia, señala: "La sentencia de esta sala núm 85/2016, de 19 de febrero, reiterada por la núm. 524/2016, de 22 de julio, establece como doctrina jurisprudencial que "en el caso de servidumbre por destino prevista en el artículo 541CC únicamente cabe estimarla subsistente en el supuesto de que represente una verdadera utilidad actual para el predio dominante, aun cuando no se haya hecho desaparecer el signo aparente ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación".

La segunda de las sentencias citadas dice que: "este criterio de utilidad, como requisito de la citada servidumbre, no se proyecta como una prevalencia del requisito o nota de necesidad o servicio para el predio dominante, propia de las servidumbres legales, sino como una exigencia de comprobación de que la utilidad, comodidad o conveniencia que en su día pudo llevar a la constitución de dicha servidumbre sigue existiendo en la actualidad".

De lo anterior se deduce que es la simple utilidad -que considera acreditada la Audiencia- la que justifica la subsistencia de la servidumbre creada al amparo del artículo 541 CC y no cabe confundir utilidad con necesidad pues, en el caso de las servidumbres voluntarias -como es la prevista en el artículo 541 CC - no se precisa necesidad -en este caso del paso- sino que basta la utilidad o conveniencia para el predio dominante que supone contar con un nuevo acceso hacia su predio con independencia de que el mismo tenga salida a la vía pública y por tanto la misma servidumbre no hubiera podido constituirse con carácter legal. De ahí que dicha servidumbre se extinguiría, según dispone el artículo 541 CC, únicamente cuando los predios vengan a tal estado "que no pueda usarse de la servidumbre" y no cuando ésta no resulte necesaria, que es lo pretendido por los recurrentes".

Pues bien, la aplicación de la anterior doctrina revela, que el hecho de que la vivienda de la demandada tenga actualmente acceso por la CL-626, a través de la finca NUM002 del polígono NUM003, también propiedad de Dª Justa, (parcela NUM011) no es determinante para declarar la extinción de la servidumbre de paso que nos ocupa, pues no solo ha sido constituida voluntariamente, sino que sigue manteniendo la utilidad, comodidad o conveniencia que en su día pudo llevar a la constitución, toda vez que sigue siendo el acceso más corto y cercano al casco urbano, y el más cómodo, además de ser el que siempre se ha utilizado y se sigue utilizando.

TERCERO.- Error en la aplicación de la doctrina de los actos concluyentes en cuanto al consentimiento tácito y su consideración como titulo para la constitución de la servidumbre de luces y vistas por la apertura de huecos, ventanas, balcones y colocación de una escalera metálica.

Para dilucidar las cuestiones planteadas objeto del recurso, recordamos que la acción negatoria de servidumbre tiene por finalidad defender la propiedad contra quien sin título trata de ejercitar sobre ella el derecho real de servidumbre y obtener una sentencia declarativa de la inexistencia de la misma. Esta acción no se regula expresamente en el CC, pero la jurisprudencia tiene establecido que quien niega la servidumbre ha de justificar el dominio de la finca que se pretenda gravada y, al que alegue ese derecho le corresponde la carga de probar su existencia, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario, operando, en caso de duda, la presunción de libertad del fundo, por lo que dada esa situación debe recaer pronunciamiento en favor del interés del dueño del predio sirviente ( SSTS 23 de junio de 1995, 27 de febrero de 1993 y 13 de junio de 1998, entre muchas), todo esto sin olvidar que, al ser la servidumbre una limitación del dominio, ha de ser objeto de interpretación restrictiva ( STS 9 de mayo 1989).

En cuanto al consentimiento la STS de 14 de septiembre de 2016, Señala: "La apreciación de tal consentimiento dependerá en todo caso de las circunstancias de cada supuesto que pueda plantearse, teniendo en cuenta fundamentalmente la obviedad de las obras que resultaren claramente apreciables para todos los comuneros y no sólo para algunos, sin que puedan desdeñarse otras circunstancias como es el incremento del perjuicio que se derivara de las mismas por el transcurso del tiempo.

Esta sala ha declarado, en todo caso, que el conocimiento no equivale a consentimiento, ni el silencio supone genéricamente una declaración, pues aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 de febrero y 171/2013, de 6 de marzo, entre las más recientes).

También que «los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( Sentencias de 27 de octubre 2005 y 15 de junio de 2007)".

Así pues para valorar, en el presente caso, si las ventanas y puertas que se han abierto en la fachada de la vivienda ubicada en la parcela NUM008, que da al patio de los actores ha sido consentida, lo primero que hay que señalar, según se desprende de la prueba testifical, es que las hermanas Carla y Dulce, tuvieron ambas su vivienda, en los inmuebles que nos ocupan, y que la madre de la demandada (Dª Angelina) era una de las cuatro hijas de Dulce y Nemesio, y una de las que vendió su parte de la parcela NUM003 a la madre del actor y a su tía Esther, evidenciando la relación de parentesco, la vinculación con los inmuebles, y la configuración de los mismos, alrededor de un patio central, que todas las actuaciones que se han ido realizado por Dª Justa desde que adquiere el inmueble NUM008, formado por dos construcciones, una destinada a vivienda, y otra a pajar o cuadra, se han realizado a la vista, ciencia y paciencia, y con el consentimiento expreso o tácito de todos los interesados.

La edificación de la parcela NUM008 destinada a pajar o cuadra, no es cierto que no tuviera una planta superior, como se indica en el recurso, pues nadie cuestiona que inicialmente tenía dos puertas en la parte de abajo y a la izquierda que existía un paso amplio para la vivienda y la finca rustica, y un boquerón para acceder a la parte superior, como se aprecia en la fotografía obrante entre otros, al folio 10 del informe del Sr. Fabio, además en dicho informe, al folio 4 se señala, que no ha habido modificaciones esenciales en las dos edificaciones, manteniéndose su estructura original, tanto horizontal (forjados y cubierta) como vertical. Las dos iníciales puertas de la planta baja se convierten en ventanas, la existencia de las dos referidas ventanas de la planta baja se aprecia en la fotografía al folio 11 del referido informe, dichas ventanas existían antes de la colocación de las rejas y de ser sustituidas por las ventanas actuales, deduciéndose de la prueba testifical que esa remodelación se lleva a cabo hace más de 30 años, momento en que también se cierra el hueco que daba acceso a la vivienda situada a la izquierda del patio y se abre el hueco que en la fotografía de la página 6 aparece con una cortina, hueco en el que actualmente se ha colocado una puerta.

Posteriormente se lleva a cabo una segunda remodelación, en virtud de la cual, en la planta segunda, se desplaza la entrada (boquerón) a la izquierda de la fachada, y se abre una ventana y un balcón, y se instalan unas escaleras metálicas, desde el patio, para acceder a dicha planta segunda, que según dicho informe no tienen rotura de puente térmico y tienen una antigüedad de al menos 20 años, concluyendo dicho perito que la reforma realizada sobre la parcela NUM008 a partir de los elementos constructivos, estados de los mismos, fotos históricas, se ha realizado hace más de 20 años, señalando en las aclaraciones en la vista del juicio que las ventanas pueden tener una antigüedad de 30 años. Asimismo, de la prueba testifical, se desprende que dicha reforma se lleva a cabo hace más de 20 años, según D. Leopoldo entre 25 o 30 años, Dª Guillerma la cifra en 23 o 25 años, Lina más de 30 años, Delia al menos hace 27 años.

De la valoración conjunta de la prueba, se ha de considerar que el estado actual de la fachada de la vivienda sita en la parcela NUM008, tal y como se aprecia en la fotografía obrante entre otras al folio 10 del informe de D. Fabio, con sus ventanas, puertas y escalera, se remonta a más de 20 años, siendo perfectamente conocidos por Dª Lourdes y Dª Esther, tías de Dª Justa, los cambios realizados en la cuadra pajar hasta convertirla en vivienda, sin que exista constancia alguna de que formularan la más mínima oposición a la transformación del inmueble, por lo que cabe entender que ello se debió a un pacto admitido y concertado entre las partes, pues resulta extraño cuando menos que se deje transcurrir más de veinte años sin que se ejercite ningún tipo de acción judicial, como hubiese sido la interdictal o cualquiera otra, o reclamación extrajudicial, circunstancias que revelan que pactaron que la actora podía hacer uso de las ventana y la vistas y acceso sobre el patio.

Estamos ante un "acuerdo entre los interesados" sobre el contenido o forma de prestación y disfrute de las servidumbres o modificaciones acometidas en su predio por la titular del predio sirviente y ese concierto de voluntades no tiene por qué revestir una forma determinada, innecesaria para la válida constitución del gravamen ( ss. 2 junio 1969, 10 abril 1978, 26 junio 1981, y 6 diciembre 1985 del TS), pudiendo surgir incluso del consentimiento tácitamente manifestado "cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación" ( ss. 14 junio 1963, 29 enero 1965, 24 mayo 1975, del TS).

La preexistencia de los huecos en la pared de la cuadra y pajar y la sustancial modificación a lo largo de los años por las obras realizadas en la casa de la hoy recurrida, permiten llegar a la conclusión de que la parte recurrente, "autorizó expresa o tácitamente" la progresiva modificación de los huecos, a las servidumbres de luces vistas y paso en la forma y signos que actualmente presentan, deduciendo tal conclusión, la conjunción de las tres siguientes circunstancias: situación fáctica y jurídica anterior a las obras; realización de estas a la vista, ciencia y paciencia de la parte recurrente, que no se opuso dicha parte hasta el año 2018, teniendo su actuación un significado concluyente respecto de la existencia de un consentimiento para la constitución de la servidumbre.

De cuanto llevamos expuesto nos lleva a la conclusión que la valoración conjunta de la prueba, no permite apreciar que existan motivos razonables y fundados para entender que la apreciación que del material probatorio hace el Juez de instancia sea ilógica o arbitraria y por ende para considerar que exista el error en la valoración de la prueba invocado, debiendo en consecuencia con todo lo anteriormente expuesto ser desestimado el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- No obstante ser desestimado el recurso de apelación, por los mismos motivos expuestos en la sentencia de primera instancia, se estima, conforme dispone el art. 398 de la LE Civil, en relación con el art. 394.1 de referido texto legal, que no procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.