Sentencia Civil 13/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 18, Rec. 814/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- Con fundamento legal, entre otros, en el artº. 20 1 c) LO 3/18 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, 38.1 y 39 del Reglamento 1720/2007 en relación con el 18. 1 CE y 7.7 LO 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, Intimidad Personal y Propia Imagen, se ejercitó en su día por la demandante Dª. Fidela una acción personal de defensa de su honor ante la intromisión ilegítima en el mismo que se afirma efectuada por la demandada Banco Cetelem SAU. por incluir sus datos personales registrados en los ficheros de morosos Asnef y Badexcug, afirmando no tener la condición de deudora ni haber sido requerida previamente de pago como estaría obligada en base a la citada normativa de Protección de Datos, instando la declaración de tal ilegítima intromisión y al condena al pago en concepto indemnizatorio de la suma de 6.000.- €, pretensiones las que se formuló oposición en la forma que consta en autos, siendo dictada en su día sentencia por la que se desestimaba la demanda formulada e interponiéndose por la demandante el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en el, a su juicio, reciente giro de los criterios de esta Audiencia sobre la cuestión enjuiciada en cuanto a la forma y prueba del requerimiento de pago, el incumplimiento de los arts. 20.1 de la LO 3/18 Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y 38.1 del Reglamento 1720/2007 por los varios motivos que menciona, así como reiterando la pretensión indemnizatoria formulada en la instancia.

SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada, su solución ha de fundarse en la doctrina establecida por el TS en su sentencia de 20 de diciembre de 2022 en cuya virtud:

"...16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)..."

TERCERO.- Pues bien, el primer motivo de apelación formulado por la parte actora, dejando al margen la subjetiva afirmación sobre el supuesto giro en la doctrina de esta Audiencia sobre la cuestión debatida en base al contenido de la única sentencia que cita, se fundamenta en la afirmación de que no existe en autos ningún documento contractual que acredite haber informado a la misma de la posibilidad de comunicación de sus datos a ningún registro de mora ni en cuál de ellos participa la demandada.

Reiterando lo antes enunciado la ley autoriza la facilitación de datos a los registros de morosos con los requisitos que en ella se establecen, de manera que el proceder en tal forma y dando cumplimiento a los mismos no constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor de quien sea deudor. Tales requisitos lo son, conforme al artº. 20 LO 3/2018 a) que los datos se hayan comunicado por el acreedor, b) que se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes, c) que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir de pago acerca de esa posibilidad de comunicación a registros de morosos con indicación de aquellos en los que participe, d) el requerimiento previo de pago al deudor, en este caso conforme al artº. 38 c) del Reglamento que desarrollo la Ley Orgánica 15/1999 aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre y d) que los datos se mantengan en y tales registros mientras persista el incumplimiento y como máximo cinco años.

Según consta acreditado en autos en el caso enjuiciado concurren todos esos requisitos. Así en cuanto al contenido de ese primer motivo de apelación, en autos consta aportado por tal entidad demandada el contrato origen de la deuda comunicada a los registros de morosos citados en la demanda y en él se hace constar expresamente en el apartado "consecuencias del impago de alguna mensualidad a su vencimiento" que la falta de pago total o parcial de, al menos, tres mensualidades durante la vida del crédito, sean o no consecutivas, o de la última mensualidad del contrato, facultará a la demandada para considerar vencido anticipadamente el contrato y exigir el reembolso inmediato del capital que queda por amortizar incrementado por los intereses vencidos y no pagados y las comisiones y gastos ocasionados, así como una penalización por daños y perjuicios del 8% del capital pendiente de amortización, y concluye ".... En caso de no atender los pagos, los datos podrán ser comunicados por CETELEM a ficheros de solvencia patrimonial y de crédito...", con lo que es evidente que sí existe tal información precisamente en el contrato del que se deriva la deuda llevada a los registros que se citan en la demanda.

Es cierto que en ese contrato no se manifiestan en qué registros de morosos participa la demandada, pero tal omisión no impide el cumplimiento de tal requisito puesto que así lo ha manifestado la citada STS de 20 de diciembre de 2022 en el apartado décimo octavo de su fundamento sexto en cuya virtud "... . que en aquel momento no se informara al afectado de los sistemas de información crediticia en los que participaba la demandada no supone que se haya vulnerado el derecho al honor del demandante puesto que no es un hecho que coadyuve a la producción de un daño ilegítimo en ese bien jurídico, sin perjuicio de que pueda ser tomado en consideración para fijar la cuantía de la indemnización si tal circunstancia agravara las consecuencias de una intromisión ilegítima en el derecho al honor efectivamente producida, por haber dificultado el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación o cancelación..."

CUARTO.- Se fundamenta igualmente el recurso en la consideración de que no concurre el requisito de la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, siendo así que como se dijo en autos consta aportado el contrato en cuya virtud se plasma una deuda inicial de 628.- € a amortizar en 18 mensualidades de 34,89.-€ con vencimiento la última el 5 de diciembre de 2020, habiendo manifestado la entidad deudora el impago de las mensualidades desde el 5 de diciembre de 2019. Por lo tanto, lo único acreditado en autos, al contrario de lo manifestado por la recurrente, es que adeudaba a la demandada inicialmente la suma de 628.- €, con lo que es a tal parte actora apelante a la que incumbe la acreditación de la extinción de su obligación de pago en todo o en parte, siendo así que nada de ello ha acreditado, con lo que si la demandada admite haber recibido pagos parciales pero que resta una parte sin abonar vencido el contrato años antes de la formulación de la presente demanda, es obvia la acreditación de la deuda como líquida (mera suma de cuotas) vencida desde octubre de 2020 y por ende exigible, deuda que además ha reconocido la demandante en su declaración como se hace constar en la sentencia recurrida sin que nada se argumente sobre ello en el recurso.

El hecho de que se afirme que la deuda que consta en los registros incluya comisiones no reguladas contractualmente, es decir, por una cuantía no exigible, en nada afecta al litigio presente pues como ya resolvió el TS en la sentencia antes citada, que los "...datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo...", añadiendo que "...Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente.... Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso...".

QUINTO.- En relación con la alegada inexistencia de requerimiento de pago previo ha de examinarse si antes de comunicar los datos personales de la demandante al fichero de morosos la demandada requirió de pago a la misma, de manera que si en ese requerimiento de pago no se hubiera advertido a la deudora de esa posibilidad de comunicación de sus datos ello no podría afectar a la resolución a dictar porque esa advertencia ya se efectuó al contratar, como permite el art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, puesto que se puede informar de ello al contratar o al requerir, si se ha informado al contratar no es preciso informar nuevamente la requerir, pero en todo caso el requerimiento ha de efectuarse conforme se indica en la STS citada que afirma que "...El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato, ...".

Pues bien, consta aportado a los autos un documento consistente en carta de requerimiento de pago con identificación de la deuda y con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros, que se afirma remitida con fecha 28 de septiembre de 2020 a la demandante por la demandada Banco Cetelem al domicilio sito en la c/ DIRECCION000 NUM000, NUM001 de Alcorcón (Madrid), domicilio que consta en el contrato, el cual se ha reconocido por la actora que era el propio a esa fecha. Consta certificado de la entidad Servinform en cuya virtud se certifica la generación, impresión y puesta en servicio de envíos postales el 7 de octubre de 2020 a ese domicilio y que se remitieron al servicio público de correos, albarán que se aporta nº NUM002 coincidente con el que se cita en el certificado, con un total de 29338 comunicaciones. No consta que tales comunicaciones se efectuaran con acuse de recibo, ni que esa misiva haya sido devuelta al remitente.

Ante ello, nuevamente ha de acudirse a la jurisprudencia y en concreto a la doctrina fijada en la citada STS Sala 1ª Pleno, de 21 de diciembre de 2022 en cuya virtud y en lo que se refiere a la efectividad del requerimiento previo de pago en supuestos como el enjuiciado, manifiesta que "...solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz por el simple hecho de su emisión, ya que su finalidad es impedir que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia, además de permitirles ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre; 609/2022, de 19 de septiembre; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre; 563/2019, de 23 de octubre; y 740/2015, de 22 diciembre).

Si bien, y dado que el art. 38 R LOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística..."

Y continuaba tal sentencia examinando la fundamentación de la resolución recurrida a que se refería manifestando que "... En el presente caso, la Audiencia Provincial ha considerado probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos..., que el requerimiento previo de pago se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Partiendo de esos datos y al no constarle circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, concluye, considerando pertinente la cita por el Juzgado de 1.ª Instancia de la sentencia de esta sala 13/2013, de 29 de enero (que desestima el recurso interpuesto contra una sentencia que confirma la desestimación de la demanda, aunque no consta probado el envío de forma fehaciente, ya que sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y requerimiento se realizó), que los elementos probatorios disponibles se pueden estimar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente. Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )...", y concluye tal STS entendiendo que la aplicación por la Audiencia Provincial de tales fundamentos es correcta y no vulnera la doctrina jurisprudencial fijada.

Como es de ver el supuesto es muy similar al presente como se ha descrito en el anterior fundamento de derecho a la vista de la documental obrante en autos, certificación de Servinform, alabarán de correos y certificación de Equifax con lo que concluir en base a la documental aportada que no se ha recibido ni formulado el requerimiento es contrario a la lógica puesto que ni tan siquiera se ha negado por la demandada que el domicilio al que se envió fuera otro o no fuera el suyo o que hubiera comunicado su variación o afirmado que haya estado ausente del mismo en esas fechas.

SEXTO.- Y por último en cuanto a la afirmada no concurrencia de los requisitos antes citados en base a la consideración de que la cuantía objeto de inclusión en el fichero no es indicativa de insolvencia, no existe norma alguna que establezca una cuantía mínima, siendo así que aunque la llevada al fichero pueda no ser indicativa en sí misma considerada, no puede obviar la parte que ella misma ha incorporado a su demanda una información de Equifax en la que se recogen además del impago a que se refiere esta litis otros seis más, y otra más de Badexcug en la que constan esos mismos apuntes, con lo que la apariencia de insolvencia es clara en base a la propia documental aportada por la recurrente demostrativa de una situación generalizada de incumplimiento de las obligaciones de pago.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Por cuanto antecede, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo español,