Sentencia Civil 203/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 939/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO. -Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de don Urbano contra la sentencia 88/2023 de 31 de julio de 2023, recaída en los autos de guardia y alimentos a hijos menores nº 845/20213 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Navalcarnero.

Se impugna la sentencia en cuanto considera que ha existido error en la valoración de la prueba al fijarse en sentencia la suspensión del ejercicio de la patria potestad, la no fijación de régimen de visitas y la pensión de alimentos en la cantidad de 125 euros.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación entendiendo que la sentencia respeta el interés de la menor afectada por las medidas.

SEGUNDO. - Comenzando por la suspensión del ejercicio de la patria potestad, el apelante indica en su recurso que la sentencia que ha intentado estar más cerca de su hija solicitando traslado de centro penitenciario, sin que la privación de libertad tenga relación con la menor, habiendo sido la madre la que ha dejado de acudir para que el padre vea a su hija, siendo injusta la condena del Juzgado de lo Penal 6 de Móstoles, sin que ello afecte en cualquier caso al ejercicio de la patria potestad, siendo la causa de no haber visto, atendido y alimentado a la menor el estar privado de libertad y el cese de la madre en acudir a las visitas del Centro Penitenciario, habiendo la propia sentencia indicado que no existe incumplimiento grave de sus obligaciones como padre, no afectando su estancia en prisión al ejercicio de la patria potestad.

La sentencia recurrida indica sobre este punto que no consta incumplimiento grave de las obligaciones paternas, de modo que no acuerda la privación de la patria potestad, al Sr. Urbano; razona sin embargo que el padre está privado de libertad, y ha de cumplir tres años de alejamiento y de no comunicación con la madre (refiriéndose a la condena dictada por el juzgado de lo penal número 6 de Móstoles de fecha 17 de enero de 2023 que el apelante no recurrió y genera un alejamiento y no comunicación a Doña Berta al menos hasta enero de 2026).

El supuesto es en efecto análogo al que contempló la STS 319/2016, de 13 de mayo, en la que el Tribunal Supremo optó por la suspensión de la patria potestad : "en la sentencia recurrida no se priva de la patria potestad, sino que simplemente se suspende su ejercicio, dado que se encuentra en un centro penitenciario, en aplicación de lo dispuesto en el art. 156 del C. Civil, dada la imposibilidad de su ejercicio efectivo. A ello cabe añadir que tras la sentencia de la Audiencia Provincial consta condena por delito de maltrato habitual, lo que refuerza la medida adoptada, dado que el art. 65 de la Ley orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género establece: "El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él". Por tanto, en la sentencia recurrida no se infringe precepto ni se desvincula de la jurisprudencia existente, dado que concurre una base jurídica sólida para suspender el ejercicio de la patria potestad, sin perjuicio de lo cual en el ejercicio de una ponderada valoración del interés de los menores, mantiene el derecho de visita, si bien restringido."

Resulta obvia la dificultad que tendrá la madre en una situación de alejamiento y falta de comunicación con el padre impuesta por sentencia penal para tomar decisiones en relación con la menor - fijar el domicilio, adoptar decisiones médicas, decidir el centro escolar al que acuda y tipo de educación, viajar, autorizar viajes, administrar sus bienes, representarla, obtener o renovar su pasaporte o DNI, realizar trámites y gestiones administrativos etc... Por ello concluye con razonamiento acertado la sentencia, sobre la base de hechos no discutidos por el apelante como son la privación de libertad y la condena del apelante en sentencia firme, que ha de aplicarse lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil, fijando el plazo de suspensión del ejercicio hasta que termine la prohibición establecida por la sentencia penal de aproximación y comunicación con la madre de la menor, no habiendo discutido el apelante el punto concreto de la fecha de finalización de la suspensión de la patria potestad -apareciendo que la misma se ha establecido en interés de la menor-.

La referencia que se efectúa por el apelante de encontrarnos ante una sentencia "injusta" dictada por el juzgado de lo penal de Móstoles, no pudo ser atendida por el juez de instancia ni puede serlo por esta Audiencia Provincial, no constando acreditada ninguna irregularidad en el proceso penal, y habiendo alcanzado firmeza la sentencia con la conformidad del apelante; a estos efectos hemos de resaltar las siguientes resoluciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que resuelven el modo en que el juez civil queda vinculado por la sentencia penal firme:

- STC 192/2009 de 28 de septiembre, dice:" Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , FJ 3).

Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4)".

En relación a las sentencias penales firmes, la STS 579/2023, de 20 de abril, señala que: "La sentencia 84/2020, de 6 de febrero , sintetiza la jurisprudencia de esta sala sobre el efecto de cosa juzgada que producen las sentencias penales condenatorias en un proceso civil posterior. En dicha resolución, afirmamos, en lo que ahora importa, que la sentencia penal condenatoria vincula al juez civil y de ella necesariamente ha de partirse también cuando hubo reserva de acciones civiles, en lo que atañe a la existencia de los hechos y a la autoría del resultado dañoso acaecido.2.- Este carácter vinculante de la sentencia penal sobre el proceso civil ulterior tiene su justificación en que no resulta admisible, conforme a los más elementales criterios de la razón jurídica, aceptar la firmeza de distintas resoluciones jurisdiccionales, en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue ( sentencia del Tribunal Constitucional 62/1984, de 21 de mayo ; y sentencias de esta sala 212/2005, de 30 de marzo ; 963/2011, de 11 de enero de 2012 ; y 537/2013, de 14 de enero de 2014 )./La jurisprudencia de esta sala (verbigracia, sentencias 962/2006, de 11 de octubre ; 491/2007, de 7 mayo ; 140/2010, 24 de marzo ; y 341/2017, de 31 de mayo ) atribuye a la sentencia penal, aunque no surta efecto de cosa juzgada, la consideración en el proceso civil posterior de un medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados y valorados, en unión de los demás elementos de convicción aportados al posterior juicio civil. Lo que constituye una consecuencia de la exigencia constitucional de seguridad jurídica ( STC 34/2003, de 25 de febrero )."

TERCERO.- En relación con el régimen de visitas, la sentencia apelada realiza un acertado razonamiento a la vista de las pruebas practicadas en relación con la normativa vigente y su interpretación por el Tribunal Constitucional. Efectivamente el 3 de septiembre de 2021 entró en vigor la nueva redacción del artículo 94 del Código Civil introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, siendo la previsión vigente del artículo 94 CC que "no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial"

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 106/2022, de 13 de septiembre - Recurso de inconstitucionalidad 5570-2021- tuvo ocasión de pronunciarse sobre la constitucionalidad, y la interpretación constitucional que ha de darse, al artículo 94 del Código Civil y la estableció en el siguiente modo: "el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad"". Y añade, "así resulta claramente si en la lectura del párrafo cuarto no se omite su inciso tercero, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, que deberá motivarla en atención al interés del menor." Por todo ello, concluye que "el párrafo cuarto del art. 94 CC, carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como, su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)." La STC tuvo un voto particular en el que se propugnaba una interpretación más restrictiva y estricta del artículo 94 CC teniendo en cuenta la "violencia vicaria" que pretende atajar aquél-

Teniendo en cuenta la condena en sentencia firme del hoy apelante, como autor de un delito continuado de amenazas cometido sobre la madre durante los meses anteriores al 22 de octubre de 2021, la sentencia considera que no existe prueba que indique que el interés de la menor aconseje apartarse de la regla general que establece el artículo 94 del Código Civil pues no consta en efecto cuál será el beneficio de la menor estando el padre en una situación de privación de libertad, y en el cumplimiento de una condena por amenazas a la madre con alejamiento y prohibición de comunicación, "habiendo el informe psicológico, no impugnado por ninguna de las partes, constatado que don Urbano presenta unos rasgos de personalidad que se caracterizan por "una alta agresividad, falta de sensibilidad hacia los demás y un nulo cuidado responsable y cuidado afectivo, junto con una falta de control de los impulsos y una baja tolerancia a la frustración" lo que junto con un consumo de cocaína no superado, la automedicación con Transilium y Rivotril, la corta edad de la menor y la carencia de vínculos afectivos del padre con ella llevan a la conclusión de que en este momento no es aconsejable pare el interés superior de Begoña que se establezca un régimen de visitas entre padre e hija". Ninguna prueba en efecto ha desvirtuado lo que la sentencia de instancia analiza de forma tan correcta según la prueba obrante en autos.

Por último la sentencia alude al informe de la trabajadora social, la cual valora la posibilidad de que existan videollamadas, y respecto a las mismas el juez a quo considera que no resulta adecuado este sistema dada la corta edad de la niña y teniendo en cuenta que el padre ha sido condenado por aprovechar las llamadas a la menor para amenazar a la madre, teniendo prohibición de comunicación con ella. Compartimos el criterio del juzgador a quo de que no procede por ahora la fijación de régimen de visitas, pues ha de esperarse de un lado a que el padre muestre, tras el cumplimiento de sus condenas sin reincidencia, y tras la estable rehabilitación de sus adicciones, que la relación con su hija será beneficiosa para ésta; de otro lado el tiempo llevará a una mayor madurez de la menor para comprender y asumir la reanudación de las relaciones con el padre, y para advertir y expresar cualquier situación relevante en dicha reanudación. Es exigible al buen padre tener paciencia, tener actitud positiva y realizar un sacrificio extraordinario para lograr el objetivo principal de que la menor tenga un desarrollo saludable de su personalidad hasta alcanzar la madurez e independencia plenas.

CUARTO.- En relación con la pensión alimenticia, resulta acreditado que el padre se encuentra privado de libertad, teniendo obvias dificultades para la obtención de ingresos, habiendo optado en prisión por la realización de estudios que le permitan acceder al mercado de trabajo cuando se encuentre en libertad. La sentencia razona para la fijación de alimentos que las partes habían acordado una pensión de 125 euros -la cual se ha visto a lo largo del tiempo que no ha sido satisfecha en la mayor parte de los meses-. El apelante desde la contestación a la demanda, propone la rebaja de la pensión a cincuenta euros hasta que pueda conseguir un nuevo trabajo, no discutiendo el pago de la mitad de los gastos extraordinarios. El argumento del juzgador de instancia de que el padre había asumido el pago de 125 euros cuando estaba ya privado de libertad, no resulta suficiente, debiendo estarse a la prueba practicada en relación a si el padre percibe o puede percibir algún tipo de ingresos. De la prueba practicada aparece que el apelante ha estado desde la presentación de la demanda privado de libertad, sin que conste que haya percibido subsidio de tipo alguno durante ese tiempo, de modo que ha de entenderse acreditada su falta de ingresos.

La STS, Civil sección 1 del 01 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2554/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2554 ) distingue la dificultad económica de la imposibilidad económica, en el siguiente modo "para situaciones de acreditada dificultad económica, regirá la denominada doctrina del mínimo vital, de cuya aplicación encontramos manifestación en las SSTS 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio, de las que se deduce que:i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación,ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante./3.3. - La posibilidad de suspensión de la prestación de alimentos por carencia de recursos económicos para satisfacerlos: el alimentante absolutamente insolvente Lógicamente, esta doctrina no rige en los supuestos en los que se encuentra acreditada la indigencia del progenitor, en los cuales la carencia absoluta de recursos económicos genera la imposibilidad material y jurídica de establecerlos, so pena de fijar una cantidad en vacío, con desatención de las concretas circunstancias concurrentes, casos en los cuales, bajo un criterio restrictivo, cabe suspender la prestación alimenticia. En tales supuestos, el deber legal de solidaridad se transfiere a los otros parientes obligados a satisfacer los alimentos, y todo ello sin perjuicio de la mejora de fortuna del progenitor ( art. 91 CC), que devuelva a éste su condición de deudor principal por el orden legal que establece el art. 144 CC./Así dijimos, por ejemplo, en las sentencias 484/2017, de 20 de julio, con ratificación de la doctrina sentada, en otras, como la sentencia 111/2015, de 2 de marzo, que: "La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia", que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres"./Como síntesis de lo expuesto, podemos citar la STS 632/2022, de 29 de septiembre, en la que, con cita de otras anteriores ( SSTS 55/2015, de 12 de febrero; 111/2015, de 2 de marzo; 413/2015, de 10 de julio; 395/2015, de 15 de julio; 661/2015, de 2 de diciembre; 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio), distinguimos entre la suspensión de la obligación de prestar alimentos (carencia de ingresos) y la de abonar el mínimo vital (situaciones de dificultad económica), y de esta forma señalamos:"[...] cabe admitirla "[...] con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal [...], pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...]", siendo esa solución que se predica como normal, y ello, en los supuestos referidos a situaciones de dificultad económica, la de "fijar [...] un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor [...]"."[...] Y si no consta que la recurrente perciba en estos momentos ingresos por ningún concepto y tampoco se dispone de datos que permitan presumir que, pese a no contar con ingresos, sí dispone de otros medios o recursos económicos con los que poder hacerse cargo de la pensión, lo que se debe asumir, a la luz de lo probado y lo que no lo ha sido, es que su actual situación, con independencia de la palabra o palabras que se utilicen para calificarla: precariedad, indigencia, pobreza, miseria, etc., o de los adjetivos con que se pueden calificar: total, absoluta, extrema, plena, etc., no le permite hacerse cargo de ella por imposibilidad material, ante la falta de medios...Lo anterior pone de manifiesto que la situación es excepcional y que el caso es uno de los que justifican, con arreglo a nuestra doctrina, la suspensión temporal del pago de la pensión de alimentos en tanto la actual situación se mantenga".

En el presente supuesto no nos encontramos con dificultad sino con imposibilidad del pago -en tanto no se modifiquen las circunstancias-; así, habida cuenta del ofrecimiento de pago de cincuenta euros no procede la suspensión de la obligación del pago de alimentos, pero sí procede reducir a la cifra ofrecida los alimentos a pagar a la menor mensualmente, además de la mitad de los gastos extraordinarios que puedan surgir, los cuales no han sido discutidos.

Cuestión distinta, que no puede valorarse en el presente proceso, es que alcanzada la libertad, o percibido subsidio, el padre deba contribuir a la alimentación de la menor en los términos que sea procedente, acudiéndose a falta de acuerdo al procedimiento de modificación de medidas correspondiente.

QUINTO. - Estimándose en parte el recurso de apelación no procede imponer las costas procesales causadas en la segunda instancia a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,