La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos,procede su confirmación.
SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.
El día 5 de diciembre de 2017se concierta un contrato de tarjeta de crédito denominada "1/2/3 Smart Premium" entre,don Ankatu, quien, actuando como un consumidor, solicitaque se le haga entrega de esa tarjeta de crédito, y el "BancoSantander s.a." quien, actuando como un profesional, se obliga a la entregade la tarjeta de crédito solicitada.
Y, en una de las cláusulasde este contrato, consta lo siguiente: "Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas: Se devengará y pagará por una sola vez por cada rúbrica vencida y reclamada: 39 euros".
A consecuencia del usoque hizo don Ankatu de esta tarjeta de crédito, aparecieron posiciones deudoras vencidas,por lo que el "Banco Santander s.a." le cobró, en varias ocasiones, los 39 euros de la comisión pactada.
El día 6 de marzo de 2020, presentó,don Ankatu, una demandacon la que promovió un juicio ordinario contrael "Banco Santander s.a."y en la que interesaque se declare la nulidad de la cláusula, inserta en el contrato de tarjeta de crédito, de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.
El "Banco Santander s.a.",como parte demandada, contestó a la demanda,mediante la presentación de un escrito de fecha 7 de octubre de 2020, en el que:
1ª) Opone:
a)El retraso desleal en el ejercicio de la acción.
b)La contradicción con los actos propios.
2º)En cuanto al fondo de la cuestión debatida, interesasu libre absolución con desestimación total de la demanda.
En la primera instancia, se dictó, el día 15 de abril de 2021,la sentencia definitivapor la que, estimándose totalmente la demanda,se declarala nulidad por su carácter abusivode la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, teniéndola por no puesta y condenandoa la demandada a estar y pasarpor esta resolución y reintegraral actor todas las cantidades cobradas en ese concepto más los intereses legales desde esa percepción a determinar en ejecución de sentencia.
Se le imponenlas costas procesales a la parte demandada.
Argumentándose,con carácter general,la estimación total de la demanda, en el fundamento de derecho primero en el que se dice lo siguiente: "Respecto de la abusividad de este tipo de comisiones por reclamación de posición deudora , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 14 de abril de 2009 ya señalaba que :"El Banco de España, en la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2007, expone cuáles son los requisitos para el cobro de cualquier comisión , estableciendo literalmente « la normativa que regula las comisiones aplicables por las Entidades de Crédito establece como principio básico la libertad para su fijación (números 1º y 5º de la orden de diciembre de 1.989 y norma 3ª de la circular del Banco de España Nº 8/1990 (en adelante CBE N.º 8/1990)", si bien, impone dos requisitos para que resulte procedente su cobro, uno material y es que respondan a servicios efectivamente prestados que hubieren sido aceptados o solicitados en firme por el cliente , y otro de índole formal y es que se recojan en el contrato y/o en un folleto de tarifas, redactado de forma clara, concreta y fácilmente comprensible, folleto éste que ha de quedar registrado en el Banco de España antes de su aplicación y que debe estar a disposición de los clientes en todas y cada una de las oficinas abiertas al público.
Es decir, la memoria, a priori, y en relación al cobro de comisión por descubierto, contempla la posibilidad, en tales supuestos, de cobrarse por la Entidad crediticia comisión junto al interés de descubierto, siempre y cuando la comisión responda a un servicio efectivamente prestado ».
Por otra parte En el presente caso, no se ha justificado la relación o correspondencia de la comisión aplicada con los hipotéticos gastos que hubiese tenido que soportar la entidad por tal devolución , gastos de los que no existe acreditación alguna en el proceso, ni estos pueden deducirse objetivamente, por lo que encubren una sanción por incumplimiento". En el mismo sentido la SAP de Zaragoza (Sección 4ª) núm. 350/2012 de 20 julio , SAP de Zaragoza (Sección 4ª) núm. 332/2012 de 20 julio , SAP de Islas Baleares (Sección 3ª) núm. 233/2014 de 24 julio , SAP de Castellón (Sección 3ª) núm. 92/2013 de 26 febrero , SAP de Madrid (Sección 25ª) núm. 304/2014 de 22 julio , SAP de Valencia (Sección 11ª) núm. 328/2014 de 30 septiembre , SAP de Murcia (Sección 5ª) núm. 56/2014 de 31 marzo y SAP de Valencia (Sección 11ª), núm. 52/2015 de 10 marzo .
La STS de fecha 25 de octubre de 2019 se pronuncio por primera vez sobre esta comisión señalando que en el caso objeto de recurso no cumplia las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse , se planteaba como una reclamación automática, y no discriminaba periodos de mora, de modo que bastaba la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. La sentencia señalaba que tal como estaba redactada, tampoco identificaba qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabía deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). Esta sentencia tras recoger las SS del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss ) y 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), que establecieron( la primera) respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen, y ( la segunda) que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva, señala que es precisamente la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Continuaba señalando como una cláusula como la enjuiciada contenía una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.
Por último señalaba que, la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaró la sentencia 530/2016, de 13 septiembre ."
Lo que se aplica al caso concreto en el fundamento de derecho segundo en el que se indicalo siguiente: "Aplicando lo anterior al presente caso, la cláusula, tal y como aparece redactada en ese documento nº1 de la demanda impone de forma automática una comisión de 39 euros por recibo impagado , sin que se prevea que deba justificar la existencia efectiva del gasto, e incurre en las mismas deficiencias señaladas por la referida STS de 25 de octubre de 2019 produciendo con ello un importante desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor , de conformidad con lo dispuesto en el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por lo que procede declarar su carácter abusivo, y en consecuencia su nulidad, por lo que la demandada deberá proceder a la devolución de todas las cantidades obradas en ese concepto mas los intereses legales desde esos cobros."
Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelación el demandado, mediante la presentación de un escrito de fecha 18 de mayo de 2021, en el que interesala revocaciónde la sentencia apelada dictada en la primera instancia y que se dicte otra, en su lugar, por la que se le absuelva libremente con desestimación total de la demanda.
Consideraque:
1º)Hubo un retraso desleal en el ejercicio de la acción.
2º)El demandante actuó en contradicción con sus propios actos.
Y, en cuanto al fondo de la cuestión debatida precisa que es una comisión pactadaen el contrato y responde a un servicio real y efectivoprestado por el Banco.
Frente a la interposición, por el demandado, de su recurso de apelación, presentó el demandante un escrito de oposicióna la apelación de fecha 18 de mayo de 2021, en el que interesala total desestimacióndel recurso de apelación y la íntegra confirmaciónde la sentencia apelada.
TERCERO.- I. Doctrina jurídica general sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción.
Dado que, por el legislador, se establecen unos plazos de caducidad y de prescripción para el ejercicio de las acciones debe entenderse que, el titular de la acción, las puede ejercitar cuando le venga en gana, siempre que lo haga dentro de los plazos de caducidad o de prescripción que ha tenido a bien establecer el legislador. Habiéndose establecido por la jurisprudencia una excepción de retraso desleal en el ejercicio de una accióndeducido dentro del plazo de caducidad o de prescripción, con base en la necesidad de que la acción debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe sin que jamás pueda darse amparo legal al abuso del derecho ( artículo 7 del Código Civil) , que, en el caso de reclamación de una suma de dinero debida, puede dar lugar al rechazo de la pretensión o a una rebaja de la cuantía reclamada. Ahora bien, para que se aprecie esta excepción de retraso desleal es imprescindible que la reclamación del crédito debido resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe, porque, en atención a las circunstancias y por algún hecho del titular del crédito reclamado, se haya generado, en el deudor, una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercitará, de modo que, su ejercicio retrasado, comporta, para él, algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 243/2019, de 24 de abril de 2019 que resuelve el recurso 2242/2016; 191/2016 de 29 de marzo de 2016 que resuelve el recurso 129/2014; 163/2015 de 1 de abril de 2015 que resuelve el recurso 1171/2013; 352/2010 de 7 de junio de 2010 que resuelve el recurso 1039/2006).
A diferencia de la prescripción y la caducidad, en las que basta con el mero transcurso del tiempo para que la acción se tenga por prescripta o caducada, para que se aplique la figura jurídica del retraso desleal en el ejercicio de la acción no basta con el simple transcurso del tiempo, ya que, además, tiene que constatarse una conducta o un acto del acreedor que haya creado una confianza en el deudor de que el titular del derecho no lo ejercería( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 112/2022 de 15 de febrero de 2022; 783/2021 de 15 de noviembre de 2021; 616/2021 de 21 de septiembre de 2021).
II. Aplicación al caso concreto enjuiciado.
En el presente casolo único que tenemos es el transcurso de un periodo de tiempo sin que por el acreedor se hubiera ejercitado su acción pero sin que se constate conducta o acto alguno de "don Ankatu" que pudiera haberse creado en el "Banco Santander s.a." una confianza de que "don Ankatu" no ejercitaría la acción.
En consecuencia, no se puede apreciaren el presente caso retraso desleal en el ejercicio de la acción.
CUARTO.- I. Doctrina jurídica general de los actos propios.
Uno de los principios generales del derecho, los cuales, según dispone el número 1 del artículo 1 del Código Civil, son fuente del ordenamiento jurídico español (y se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico -añade el número 4 del reseñado artículo 1-), es el 'principio que considera inadmisible que alguien vaya contra sus propios actos("nemo potest contra proprium actum venire"), lo que constituye un límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una mera facultad y encuentra su apoyo legal en el número 1 del artículo 7 del Código Civil, que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico en base a la cual se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás; Pero, para que el acto propio resulte vinculante a su autor, es imprescindible que reúna los siguientes requisitos: a) Ha de ser inequívoco y definitivo en el sentido de haberse realizado con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor; b) Ha de existir una radical incompatibilidad o contradicción entre la conducta anterior y la pretensión actual, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y c) Ha de resultar plenamente probado ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 666/2002 de 2 de junio de 2002, R.J. Ar. 5834; 241/2002 de 15 de marzo de 2002, R.J. Ar. 5700; 9/2002 de 25 de enero de 2002, R.J. Ar, 2302; 1255/2001 de 21 de diciembre de 2001, R.J. Ar. 10055; 480/2001 de 21 de mayo de 2001, R.J. Ar. 3870; 449/2001 de 7 de mayo de 2001, R.J. Ar. 7374; 358/2001 de 16 de abril de 2001, R.J. Ar. 5278; 990/2000 de 25 de octubre de 2000, R.J. Ar. 8813; 773/2000 de 26 de julio de 2000, R.J. Ar. 6199; 620/1999 de 9 de julio de 1999, R.J. Ar. 5967; 961/1998 de 24 de octubre de 1998, R.J. Ar. 8508; 630/1997 de 10 de julio de 1997, R.J. Ar. 5822; 922/1995 de 30 de octubre de 1995, R.J. Ar. 7851).
II.-Aplicación al caso concreto enjuiciado.
En el presente caso el apelante se limita a hacer una genérica invocación de los "actos propios" sin proporcionarnos un acto propio por parte de don Ankatu que luego le impidiera ejercitar contra el "Banco Santander s.a." la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras.
QUINTO.- I. Doctrina jurídica general sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras.
Cuando en un contrato de préstamo o crédito (con o sin tarjeta) concertado entre un Banco prestamista o concedente del crédito y uno de sus clientes prestatario o acreditado se incluye una comisión a favor del Banco y a cargo del cliente se está suscribiendo, dentro del contrato de préstamo o crédito, un "contrato de comisión mercantil"entre el Banco-prestamista o concedente del crédito, como "comisionista",y el cliente-prestatario o acreditado, como "comitente",en base al cual el Banco se obliga a prestar un servicio y el cliente a retribuir la prestación de ese servicio mediante el pago de la comisión (el contrato de comisión mercantil aparece regulado en los artículos 244 a 280 del Código de Comercio). Y, como todo contrato, para que exista deben concurrir los tres siguientes requisitos: 1º Consentimientos de los contratantes; 2º Objeto cierto que sea materia de contrato; 3º Causa de la obligación que se establezca ( artículo 1.261 del Código Civil) .
Para que concurra el primero de los requisitos del contrato de comisión mercantil es imprescindible que el comitente (el cliente del Banco) hubiera consentido,para lo cual es necesario que, en el contrato firmado por el comitente, figure en una de sus cláusulas la comisión que el comisionista (el Banco) pretende cobrar al comitente (el cliente del Banco).
En el contrato de comisión mercantil la causa para el comitente es la prestación del servicio por el Banco ( artículo 1.274 del Código Civil) . Es decir la prestación de un servicio real y efectivo por parte del Banco. Y, por eso, el Banco de España, señala que: "Las comisiones deben responder a servicios efectivamente prestados". Y, si no responde a un servicio efectivamente prestado, nos encontramos ante un contrato sin causa que no produce efecto alguno ( artículo 1.275 del Código Civil) . De ahí que el Banco no podría cobrar de su cliente esa comisión contemplada en el contrato.
En el presente caso no se discute que la comisión que se reclama aparecen recogidas en una cláusula contractual. Es decir la concurrencia del consentimiento. Pero lo que se niega por el acreditado es la causa,es decir que responda a un servicio real y efectivamente prestado.
Planteándose la cuestión de si en estos casos, de comisión mercantil incluida en una de las cláusulas del contrato redactado por el Banco-profesional al que se adhiere el cliente consumidor cuando la comisión no responda a la prestación real y efectiva de un servicio por parte del Banco- profesional, debe considerarse la cláusula contractual de la comisión como abusivapara el cliente-consumidor. Cuestión a la que se le ha dado una contestación categóricamente afirmativa (sí debe considerarse una cláusula contractual abusiva) en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 566/2019 de 25 de octubre de 2019por la que se resuelve el recurso número 725/2019 . Acudiéndose, para ello, al párrafo primero del apartado 5 del artículo 87 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, en el que, bajo la rúbrica de "Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad", y, después de indicar, con carácter general, que "sonabusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario", se refiere en concreto a "cualquierotra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva".
II.-Aplicación al caso concreto enjuiciado.
No cabe la menor duda que es, al banco-comisionista que actúa como profesional, al que le incumbe la carga de alegar cual fue el concreto y particular servicio que le prestó a su cliente-comitente que actúa como consumidor, ya que tan solo esa prestación le daría derecho a cobrar la comisión pactada.
Y, para ello, el Banco demandado en el presente caso, aporta, con su escrito de contestación a la demanda, dos bloques documentales, el 2 y el 4.
El bloque 2 lo constituye un contrato celebrado en Boadilla del Monte el día 1 de enero de 2012 de arrendamiento de servicios profesionales (cobro de deudores morosos) entre el "Banco Santander s.a.", como arrendatario que se obliga a pagar una retribución, y "Reintegra s.a.", como arrendador que se obliga a gestionar el cobro de los deudores morosos.
El bloque 4 lo integran las reclamaciones extrajudiciales que le hizo "Telemail s.l." a don Ankatu como deudor moroso del "Banco Santander s.a.".
Pues bien, si de un contrato de comisión mercantil estamos hablando, es imprescindible, para que el comisionista pueda exigir la comisión pactada del comitente, que el servicio prestado por el comisionista se hiciera en favor del comitente (o de un tercero), no teniendo cabida una prestación del servicio que el comisionista hubiera hecho en su propio y exclusivo provecho. Pues no habría causa que justificase el cobro de la comisión pactada.
La gestión de cobro de las deudas morosas y la reclamación extrajudicial de lo debido, son servicios prestados en favor del Banco acreedor y en contra del cliente deudor o lo que es lo mismo en favor del comisionista y en contra del comitente que es el que tiene que pagar la comisión por ello.
En consecuencia, en ausencia de un servicio real y efectivo prestado en favor del comitente no puede pretender el comisionista cobra la comisión pactada con base en un servicio que le prestaron a su favor.
Plantea el Banco que la comisión pactada no sea realmente una comisión sino algo distinto, en concreto la cuantificación de la indemnización de daños ocasionados al Banco por el incumplimiento obligacional del cliente que se ha constituido en mora.
De entrada, llama poderosamente la atención que semejante planteamiento lo haga la parte contratante que ha redactado el contrato sin que la otra parte contratante hubiera tenido intervención alguna en esa redacción, habiéndose limitado a adherirse al mismo.
Por lo demás, este planteamiento del Banco nos conduciría a una formal comisión que incluye un real y efectiva cláusula penal prevista en el artículo 1152 del Código Civil. Y a ello se opone la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 566/2019 de 25 de octubre de 2019 en la que se proclama de manera categórica (número 1 de la "decisión de la Sala" en el fundamento de derecho quinto) que: "la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal".
SEXTO.- Costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia.
Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
