Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1421/2013 de 23 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0013016

Recurso de Apelación 1421/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas

Autos de Modificación Medidas 973/2012

APELANTE:D. Federico

PROCURADOR: D. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARÍA

APELADA:Dña. Carmen

PROCURADORA: Dña. MARÍA BELEN MONTALVO SOTO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 973/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, don Federico , representado por el Procurador don Juan Antonio Velo Santamaría.

De otra, como apelada, doña Carmen , representada por la Procuradora doña María Belén Montalvo Soto.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 22 de febrero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda formulada por D. Federico , contra Dª Carmen , no ha lugar a establecer un régimen de guarda y custodia compartida, sin perjuicio de lo cual, se acuerda la modificación del régimen de visitas y pensión de alimentos en relación con su hija menor de edad en los siguientes términos:

1.- El régimen de visitas comprenderá la pernocta de la hija menor en el domicilio paterno los domingos de los fines de semana alternos cuyo disfrute corresponda al padre, así como los días de visita intersemanal (en defecto de acuerdo serán los miércoles), encargándose el actor de restituir a la menor en el centro escolar.

2.- Se recude la pensión de alimentos a cargo del padre en 30 euros al mes.

Se mantienen las actualizaciones correspondientes de acuerdo con el IPC, y la contribución por mitad en los gastos extraordinarios, de acuerdo con lo expresamente pactado.

No se hace expresa condena en costas procesales.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir del siguiente a la notificación, debiendo la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito previsto legalmente para poder apelar.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos originales, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunció, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Federico , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Carmen y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de abril del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Federico , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio, de fecha 22 de febrero de 2013, que estima en parte la demanda, desestima la solicitud de custodia compartida pero amplia el régimen de estancias y visitas a pernoctas los miércoles y los domingos que le corresponden al padre, y reduce en 30 ? la pensión alimenticia de la hija menor.

Se alega como motivos del recurso, primero, infracción de normar o garantías procesales; segundo, error en la valoración de la prueba. Solicita que se acuerde:

Patria Potestad como hasta la fecha, compartida,

Que la guarda y custodia sea compartida, manteniéndose igualmente la Patria Potestad ejercida por ambos progenitores.

Régimen de visitas

-Una semana alterna con cada progenitor, desde el lunes recogida del colegio hasta el lunes de la semana siguiente.

-En los periodos vacacionales de Navidad se divide en dos periodos del 22 al 29 de diciembre el primero de ellos y del 30 al seis de enero el segundo, el cónyuge no custodio desde el primer día a las 10:00 horas hasta las 20:00 del último día. Si el día 7 de enero fuese festivo, no se añadirá al segundo periodo. El padre elegirá los años pares y los impares la madre.

-El día de Reyes es compartido, de ahí que el cónyuge que le haya correspondido el primero de los turnos podrá tener a la menor desde la 18:00 a las 19:30 horas.

La Semana Santa alternativamente con 'cada progenitor, por el periodo completo, viernes de dolores a domingo de resurrección, en los periodos que correspondan a Don Federico , permanecerá desde las 10:00 horas del día inicial hasta las 20:00 del último día. El padre elegirá los años pares y los impares la madre.

-Vacaciones de verano, se dividirán en dos mitades: mes de julio y mes de agosto. 10:00 horas del día inicial a las 20:00 horas del último día. Dentro de ese periodo Don Federico podrá permanecer con Valle desde las 10:00 horas a las 20:00 horas, no añadiendo día alguno aun cuando fuera festivo. El padre elegirá los arios pares y los impares la madre.

No procede hacer mención a pensión alimenticia, si bien los padres abonarán al 50 % todos los gastos de la menor escolares, extraescolares, actividades lúdicas, médicos, vestimenta.

No procede tampoco hacer mención a la atribución del uso de la vivienda conyugal.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas al recurrente.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, por considerarlo beneficioso para la menor.

SEGUNDO.- Infracción de normas o garantías procesales.

En el primer motivo del recurso se alega por el recurrente, que al no admitirse una prueba testifical y de interrogatorio de parte, se ha vulnerado el derecho de defensa; el motivo ha de ser rechazado, porque si bien la parte puede proponer toda la prueba que considere adecuada para la defensa de sus intereses, son los tribunales, los que teniendo en cuenta el material obrante y los suplico de las partes en cada procedimiento, han de resolver sobre la admisión de cada una de las pruebas propuestas ( art. 285 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y han de declarar únicamente la práctica solo de las pruebas que consideran pertinentes.

TERCERO.- Legislación y Jurisprudencia aplicable en las Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, que ha existido una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

CUARTO.-Custodia Compartida.

Tanto la legislación vigente como la jurisprudencia del TS viene insistiendo en la obligación de adoptar las medidas de custodia y de régimen de estancias y vistas de la menor con sus padres, en interés de los menores, así hay que destacar las siguientes resoluciones:

Con carácter general la STS de fecha 22 de julio de 2011 , pone de manifiesto: 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.'.

La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 , "'Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 171996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".

La STS de 29 de abril de 2013 , declara como doctrina jurisprudencial la siguiente; 'la interpretación de los artículos 92, 5, 6, y 7, debe estar fundada en el interés de los menores que han quedar afectados por la medidas que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados pro os menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y , en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

La STS de 25 de noviembre de 2011 , en un supuesto similar en un proceso de modificación de medidas de custodia, por entender que al tiempo de la sentencia de mutuo acuerdo no era previsible que se pudiera aceptar por los tribunales la custodia compartida, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "' la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'".

Es necesario recordar que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten realmente al interés de los menores, sin que ello se pueda confundir con la disfunción que conlleva el procedimiento judicial en la vida de la menor.

QUINTO.- En el presente caso se han de valorar las siguientes circunstancias para resolver la controversia existente entre los padres:

1º Las partes contrajeron matrimonio el 20 de mayo de 2006, y tienen una hija menor Valle , nacida el NUM000 de 2005, de 8 años de edad.

2º Con fecha 16 de mayo de 2008, se dictó sentencia de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcobendas , aprobando el Convenio Regulador de 18 de febrero de 2008, atribuyendo la custodia a la madre, un régimen estándar de visitas y comunicaciones de fines de semana y una tarde a la semana, y una pensión de alimentos de 450 ? que el padre debería de abonar para su hija.

3º La relación entre la menor y ambos progenitores es muy buena y desea permanecer más tiempo con cada uno de ellos. Ambos progenitores tienen habilidades parentales para cuidar a la menor, aunque anteriormente haya existido el cuidado principal materno con ayuda paterna.

4º La menor acude a un colegio 'Los Sauces' en San Sebastián de los Reyes, donde acude a comedor y también hace las actividades extraescolares, la madre vive en Pedrezuela y el padre en Madrid. Ambos tienen flexibilidad de horario para ocuparse de la menor.

5º Las relaciones entre los progenitores se ha agravado con la presentación de la demanda de modificación de medidas interesando el padre la custodia compartida, después de una etapa de flexibilidad del régimen de estancias con el ampliando la pernocta, y de que la madre haya presentado demanda ejecutiva para el cumplimiento exacto de las visitas.

6º El Informe lo psicosocial, desaconseja la custodia compartida, principalmente porque aunque en el periodo de flexibilidad existente entre los padres, había un mayor trato de la menor con el padre, posteriormente la situación entre los progenitores ha sido de desacuerdo, con un mayor distanciamiento físico y de comunicación, y la menor se encuentra en una situación delicada inmersa en el conflicto.

7º El mismo informe pericial desaconseja la custodia compartida, pero recomienda un incremento de las visitas y estancias con el padre, y aconseja a los padres que aíslen a la hija del conflicto familiar y le nieguen información sobre sus diferencias.

Pese a la oposición en estos momento de la pericial a una custodia compartida, y a la insistencia en la sentencia de la falta de un acuerdo entre los progenitores, esta Sala valorada toda la prueba obrante ha de concluir, que se ha de adoptar lo que se estima más beneficioso para la menor y ello por varios motivos, la relación entre los progenitores ha empeorado como consecuencia de la judicialización del tema, perjudicando a la menor ambos, la madre con su rigor en el cumplimiento de unas visitas que ya se habían ampliado de hecho, a deseos de la menor, y el padre contándole a la menor detalles del conflicto judicial; sin embargo todo ello no significa que una vez que se acepte por ambos progenitores que existen otras formas de organizar la guarda de su hija, esta modalidad sea no solo más beneficiosa para la menor, sin vencedores ni vencidos, sino también para ellos mismo; la menor se encuentra nerviosa, con síntomas de alteración en la relación emocional con la madre, quiere estar más tiempo con los dos progenitores, y de hecho se llame como se llame, custodia compartida, corresponsabilidad parental, una custodia compartida puede ayudar a mejorar y a normalizar la situación de la menor, como ya tienen muchas familias; el deterioro de los padres hasta llegar a este conflicto, más parece ligado a la etapa judicial actual, en unos padres que siempre han sabido relacionarse en lo fundamental; que tienen un modelo educativo similar para su hija; que saben atender a la menor y cuidarla; en el que compartir la custodia de la menor ayuda a equilibrar las responsabilidades del cuidado y la crianza de la menor, con lo cual lo que ahora es una queja se convierte en una ventaja para la menor; la distancia entre los domicilios se equilibra al ser el colegio el punto intermedio de encuentro entre la menor y los propios padres.

En resumen en este supuesto concreto, estamos ante unas circunstancias que permiten compartir la custodia y las obligaciones de la corresponsabilidad parental, distribuyéndose el tiempo de cuidado de la menor ambos progenitores, pensando solo en lo que se considera más beneficioso para Valle , con unos padres interesados en lo mejor para su hija, con capacidad para atenderla y cuidarla, con un modelo similar de ?sistema educativo, e implicados en el mismo, todo ello le va a permitir a la menor un adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional, ahora en crisis, por querer agradar a los dos y tener claras sus preferencias; y una formación integral enriquecedora por tener las dos figuras progenitoras con mayor cercanía e implicación en su vida personal y diaria, en definitiva más cercana a la que hubiera sido su vida si los padre hubieran seguido conviviendo, pudiendo ambos seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad.

Se puede concluir en el presente supuesto familiar, con unos padres que han de considerarse buenos progenitores ambos, con dedicación a su hija, y con la voluntad de atenderla y cumplir con sus obligaciones de la patria potestad ampliamente, sin perjuicio de que, el reparto de tareas de su organización familiar, la dedicación de la madre ha sido mayor hasta el momento, se considera como una buena opción beneficiosa para la hija menor compartir los periodos de custodia y cuidado, sin perjuicio del nombre que se le dé a esta situación. Ello no obliga a modificar el régimen a estancias por semanas, ni a reducir la pensión de alimentos más de lo establecido en la sentencia de instancia, como se solicita por el apelante, máxime cuando no se ha presentado por ninguna de las dos partes un Plan de Parentabilidad para organizar la situación familiar, el uso de la vivienda familiar, y siguen existiendo diferencias económicas entre los progenitores.

Por todo ello el motivo del recurso debe de ser estimado solo en parte, manteniendo el uso del domicilio familiar a la menor y a la madre, y el padre seguirá abonando la pensión de alimentos que administrará la madre para hacer frente a los gastos de la hija, aunque es una contribución de ambos padres a los gastos de escolaridad, clases extraescolares en que ambos estén de acuerdo y otras actividades necesarias en la vida de la menor.

SEXTO.-Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de Don Federico , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas , contra Doña Carmen , en autos de modificación de medidas de divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 973/12, debemos revocar y revocamos la citada sentencia y en su lugar se acuerda:

1º Ambos progenitores han de tener la custodia de su hija en los periodos que permanecen con cada uno de ellos.

2º La menor permanecerá con su padre como mínimo y a falta de otro acuerdo entre las partes:

Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al lunes por la mañana que la llevara al mismo.

Todas las semanas los martes desde la salida del colegio al jueves por la mañana que la reintegrará al mismo. Las semanas que no esté con el padre el fin de semana también permanecerá con él desde la salida del colegio del jueves al viernes por la mañana que la llevara al colegio.

Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia de instancia

No procede hacer condena en costas.

Devuélvase a la parte el depósito legal constituido para interponer el recurso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1421 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe