Sentencia Civil 261/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1724/2022 de 01 de marzo del 2023

Primero.- Versando el procedimiento sobre las medidas a adoptar del hijo común de los litigantes, Roberto nacido el NUM002/20; la sentencia de instancia, y en lo que interesa a efectos de la presente alzada, determina un régimen de guarda y custodia monoparental a favor del padre, D. Nicanor, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre, Dª. Carina, que se llevará a cabo en DIRECCION000 en atención a la corta edad del menor, siendo a cargo de la madre los gastos de desplazamiento y estancia así como la obligación de ésta de abonar en concepto de alimentos la cantidad de 180 euros mensuales.

El recurso de apelación interpuesto por la Sra. Carina solicita se revoque la sentencia y se acuerde el otorgamiento de la guarda y custodia a la madre del menor; subsidiariamente se declare la nulidad de las actuaciones acordando que se retrotraigan al momento inmediatamente anterior a la vista; y subsidiariamente se revoque parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de modificar lo relativo al reparto de gastos operado en los incisos citados ab initio de las Medidas 3), 4) y 5), acordando un reparto más adecuado a la disparidad económica entre las partes consistente en una proporción para todas las partidas de gastos de un 80% a abonar por el padre y un 20% a abonar por la madre, o conforme a mejor ponderación de esta Sala.

Segundo.- Aun cuando se plantea como motivo subsidiario, se debe de iniciar el análisis de esta apelación con el examen de la nulidad de actuaciones planteada. La apelante basa tal solicitud en la falta de imparcialidad de la magistrada de instancia con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Recoge en su recurso como la propia juzgadora a quo señala en su pág. 18 los insultos que la Sra. Carina profiere contra ella en algunas conversaciones con su expareja; y reconociendo lo desafortunado de las expresiones y el natural malestar que pueden provocar en la magistrada, entiende que no puede esperarse que una persona ignore que se la insulta y, además, que pueda valorar con equidad a sendas personas en litigio. Entiende que dicho malestar se traduce en algunos extremos de la sentencia (como la entrevista concedida por la apelante a la Voz de Galicia) y que refleja la sentencia en diversos puntos que la opinión personal no es buena. Considerando en definitiva que la juzgadora a quo no ha sido un "tercero entre partes" conforme a lo expuesto a lo largo de este escrito.

El Tribunal Constitucional en sentencia 7/1997 determinaba que "este Tribunal ha incluido, en el ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a un Juez imparcial, distinguiéndose en este derecho una doble vertiente: la subjetiva, que trata de evitar la parcialidad del criterio del Juez, o su mera sospecha, derivada de sus relaciones con las partes, y la objetiva, que trata de evitar esa misma parcialidad derivada de su relación con el objeto del proceso o de su relación orgánica o funcional con el mismo, siendo por tanto, doctrina reiterada que las causas de abstención y recusación, tienden precisamente a asegurar la imparcialidad del Juez, en igual sentido la sentencia del T. Constitucional 69/2000 y del T. Supremo de 4 de Julio de 2.002.

En cualquier caso, para que, en garantía de la imparcialidad, un juez pueda ser apartado del conocimiento de un escrito concreto es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizados y apoyados por datos objetivos, que permitan afirmar rotundamente que el Juez no es ajeno a la causa o que permitan tener, por cualquier relación con el caso concreto, que no utilizara como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico.

Debemos reseñar, y así lo recoge igualmente la parte, que la magistrada de instancia fue objeto de recusación por la hoy apelante en base a tener interés en el procedimiento, amistad o enemistad íntima con las partes y haber sido sancionada; recusación que fue desestimada por auto de fecha 1/3/22. La misma fue resuelta por auto donde ya se recogía que "la parte recusante se limita a decir que hay una falta de imparcialidad por inclinarse la magistrada hacia una de las partes por el tono utilizado y la redacción del auto que resuelve. Se exige, ara ello, y conforme al Tribunal Constitucional, una relación cercana entre el objeto de la opinión (no razonamiento) y el del proceso. El "interés" debe referirse al "concreto proceso" en que se formula la recusación ( ATC 81/2008, de 12 de marzo, FJ 8), lo que significa no que se razone sino que se opine y que esta opinión conlleve cercanía entre el objeto del proceso y la opinión vertida, algo que debe ser igualmente objeto de principio de prueba más allá de un auto que resuelve en valoración de la prueba".

Efectivamente la sentencia recurrida recoge los insultos que la apelante dirige contra la magistrada pero no lo hace en modo alguno para reprocharle la conducta; sino que analiza la agresividad de la Sra. Carina considerándolo acreditado en base al informe psicosocial y al intercambio de comunicaciones con el Sr. Nicanor y tangencialmente recoge como los insultos también alcanza a la magistrada. Es claro que a nadie le agrada ser insultado pero que cualquier juez conoce que sus decisiones como mínimo no van a satisfacer a una de las partes del litigio (si no a las dos), y no puede esperar alabanzas sino generalmente críticas (algunas incluso desmesuradas como las de la Sra. Carina). Por otro lado, sería muy fácil apartar al juez de una causa con la mínima excusa de que ha sido insultado por la parte a quien le interesa que se aparte del conocimiento de la misma.

En cuanto a los supuestos reproches de la conducta de la Sra. Carina que contiene la sentencia no se consideran como tales. Este tipo de procedimientos, de familia, requieren decidir sobre un pronóstico de la conducta de los progenitores en aras a defender el interés del menor; por esta naturaleza se hace necesario analizar la conducta personal de los litigantes (lo que no ocurriría en cualquier otro tipo de procedimiento como pudiera ser una mera reclamación de cantidad), y ese análisis conlleva a considerar mejor o peor la forma de actuación en la vida personal de los intervinientes para en base a ello fundamentar la decisión de establecer el régimen de guarda y custodia de los hijos. La parte lo que confunde es la falta de imparcialidad de la juez con lo que es una decisión que se toma considerando el comportamiento de la madre; la magistrada analiza tal comportamiento y en base a ello decide la atribución de la custodia al padre. Se realiza una valoración de la prueba que no es favorable a lo pretendido por la apelante, pero ello no puede confundirse con una falta de imparcialidad de la juzgadora.

Por último, no podría compartirse (de haberse estimado la presunta parcialidad) la pretensión de la recurrente. Si el problema está en la falta de imparcialidad, no se entiende como la consecuencia sería celebrarse nuevamente el juicio con la misma magistrada; la consecuencia sería la tramitación del proceso por un juzgador diferente y no la nulidad de la vista realizada.

Tercero.- El recurso se basa fundamentalmente en la errónea valoración de la prueba con especial incidencia con relación a la prueba psicosocial. Desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el juzgado de primera instancia. El recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario pero igualmente debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras que recogemos en sentencia de esta sala de 15 de julio de 2021-, teniéndose desde luego en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

La atribución al padre de la guarda y custodia del niño parte sustancial del recurso, lo ha atribuido la sentencia de instancia basándose, aunque no sólo, en el informe psicosocial. Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 31/5/22 "hay que recordar que, tal y como manifestaron las sentencias de instancia, tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero, y 318/2020, de 17 de junio). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional". Ahora bien, ello tampoco supone negar la importancia que tales informes realizados por profesionales tengan especial trascendencia para decidir sobre el régimen de guarda y custodia más conveniente.

Las conclusiones del informe pericial psicológico son contundentes: atribución en exclusiva de la custodia al padre con régimen de visitas a favor de la madre. Dicho informe se realiza en base a entrevista personal, cuestionario CUIDA y test TAMAI; y aun cuando la parte reitera que no se realizó el CUIDA, no por ello dejaría de tener virtualidad tal informe pues se ha procedido a examinar a los litigantes por el psicólogo y se ha sometido el informe a contradicción por las partes sin que se haya derivado del interrogatorio de este ningún motivo para considerar inexacto el informe. En todo caso, debemos remitirnos igualmente a lo expresado en el auto de denegación de prueba dictado por esta Sala.

Con relación a este punto, la apelante ha solicitado la suspensión por prejudicialidad penal en base al art. 40.4 de la LECi. Sin embargo, la querella presentado no es por falsedad documental sino por falso testimonio por lo que no es encuadrable en tal precepto. En todo caso, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 40.1 LECi, no procede la suspensión solicitada pues la presente resolución, aun teniendo en cuenta la citada pericia, no tiene una influencia decisiva en la resolución de este asunto, pues como se dirá, se analizan los demás elementos probatorios que obran en las actuaciones.

Y así, a este informe se une también el informe pericial social realizado por el perito Sr. Eutimio el cual igualmente considera procedente la atribución al padre de la custodia del niño. Dicha decisión se basa fundamentalmente en el arraigo del menor, pues tanto en el lugar de residencia de la madre como del padre se dispone de las posibilidades educativas, sanitarias y habitacionales, suficientes para el desarrollo y cuidado del niño. Ciertamente, no podemos considerar como esencial el arraigo de un niño de tan corta edad (diferente sería el caso de un adolescente) pero no deja de ser un motivo mas a considerar a la hora de decidir sobre la atribución de la custodia.

Cuarto.- Junto a estos informes debemos también considerar otro tipo de fundamentos que en base a la prueba practicada han motivado la decisión de la instancia. En tal sentido se ha recogido la conducta de la madre debiendo resaltarse en primer lugar que procediera a trasladar al niño de su domicilio familiar y lo trasladara a Galicia. La cuestión no está en si es más o menos ventajoso que el niño crezca en una urbe mediana como DIRECCION000 o en un entorno rural; hay motivos, en particular con tan corta edad, para atribuir ventajas a uno u otro medio. Lo fundamental es que consideramos que la madre no ha actuado primando el interés del menor, que es lo que debe regir en estos procedimientos, sino el interés propio al considerarse más arropada en la localidad donde se encuentra su familia frente a la ciudad donde el niño ha crecido hasta ahora, y procediendo de manera unilateral a trasladarlo a Muros. Con este traslado la madre impide igualmente el establecimiento de un régimen de custodia compartida que quizás hubiera sido lo oportuno pues tampoco puede considerarse que la madre no tenga las habilidades precisas para cuidar del niño; pero ante la imposibilidad de ello, debe de elegirse quien está mas capacitado y así se ha considerado que lo está el padre.

Se achaca que D. Nicanor desarrolla múltiples actividades profesionales que le impiden cuidar del menor. La sentencia de instancia alaba la capacidad de éste y que haya adaptado su horario para poder asistir a su hijo. Como hemos señalado no dudamos de la capacidad de Dª. Carina para lo mismo, pero tampoco podemos considerar que el hecho de trabajar como teleoperadora en una aseguradora desde casa signifique que pueda estar a plena disposición con el niño. Lo normal será que éste ingrese pronto en el circuito escolar y el padre mientras tanto tiene la suficiente red de apoyos para que el niño esté cuidado, así ha contratado a Dª. Juliana, está el abuelo paterno viviendo con el padre y el nieto; y tiene también la asistencia de, el primo o no, D. Paulino. Como con cualquier menor, el cuidado del mismo no supone estar las 24 horas a su lado, sino tener cubiertas sus necesidades de cuidado cuando las requiera y no hay duda de que en la actualidad con la custodia paterna las tiene.

En cuanto al "plan de vida sostenible" de Dª. Carina al parecer en la actualidad se encuentra trabajando con un salario de 900 euros mensuales, más los trabajos esporádicos que pueda realizar como decoradora de interiores, pero si es llamativo, como recoge la sentencia de instancia que viviendo con la ayuda económica que le proporciona su abuela nonagenaria haya gastado desde el mes de noviembre de 2021 hasta el mes de julio de 2022, el importe total de 28.071,42 € (3.508 €/mes) y adquirido un vehículo de gama alta aunque de segunda mano; y sin embargo, no abone la pensión alimenticia. Este hecho, el impago de la pensión, aparece como probado en la sentencia de instancia sin que consideremos que las conversaciones de Whatsapp que la recurrente alega, lo desvirtúen. Como hemos señalado en otras ocasiones, si bien con relación con la custodia compartida pero también puede decirse de la monoparental, ha de ponerse en las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a la necesidad de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Y no parece que la madre, con independencia de sus aptitudes en abstracto, esté teniendo "actitudes" acordes a la parentalidad positiva, pues, concretamente, está incumpliendo sus obligaciones económicas fijadas por resolución judicial; impago de pensiones que afecta de manera tan negativa a los menores, pues les priva de acceso a un bienestar material al que tienen derecho, y, sobre todo, que casa mal con el interés de los menores.

En definitiva debemos confirma la sentencia de instancia en este aspecto, sin que ello implique que Dª. Carina sea una mala madre, pero dada la distancia entre los lugares de residencia de los progenitores no hay más remedio que atribuir la custodia a uno de ellos y en el presente supuesto se considera que el padre tiene mayores habilidades. Ciertamente, ni el hecho que la madre tenga una vida social activa, o que participe activamente en las redes sociales es motivo alguno para considerar que no puede cuidar de su hijo, pero el interés superior del menor que prima en estos procesos determina que sea D. Nicanor quien tenga la guarda pues presenta las habilidades necesarias, tiene los medios económicos, familiares y sociales para asistir al niño, los informes psicológicos y sociales así lo aconsejan, la madre ha observado una conducta que entendemos ha buscado más su interés que el del menor y aunque tampoco sea decisivo también es apreciable la actitud insultante y agresiva de la madre respecto del padre que se contiene en las diversas conversaciones que da lugar a una conflictividad que siempre es innecesaria para el mejor bienestar del niño.

Quinto.- La sentencia de instancia dispone que los gastos de desplazamiento y estancia (en su caso) del progenitor no custodio para el cumplimiento del régimen de visitas serán sufragados íntegramente por la Sra. Carina, en atención a su situación laboral actual, el nivel de vida que ha mantenido estos meses y el hecho de haber sido la única responsable de esta situación familiar, inconciliable con su propio proyecto personal, pues la decisión de residir fuera de DIRECCION000 ha sido totalmente unilateral. La parte solicita que se acuerde un reparto más adecuado a la disparidad económica entre las partes consistente en una proporción para todas las partidas de gastos de un 80% a abonar por el padre y un 20% a abonar por la madre.

Debemos tener en cuenta que entre los progenitores existe una fuerte diferencia de ingresos económicos. No obstante lo anterior, es igualmente cierto que la madre ahora trabaja con ingresos de 900 euros, más comisiones, así como los trabajos esporádicos que pueda realizar como decoradora de interiores. A ello se suma que hasta la fecha, y pese a no tener ingresos, ha realizado unos gastos que pueden considerarse altos (además de los gastos mensuales, la adquisición del vehículo), frecuencia de viajes, que desde luego no acordes con una situación de paro laboral y que demuestran una capacidad económica muy superior. Por último, la pensión alimenticia que se ha establecido por importe de 180 euros mensuales, viene a considerarse como cercana al llamado mínimo vital y debe tenerse en cuenta que las necesidades habitacionales del menor son cubiertas en su totalidad por el padre.

Con relación a los gastos de desplazamiento, la STS 18/5/22 recuerda que " esta Sala ha declarado, ya desde las sentencias 289/2014, de 26 de mayo; 529/2015, de 23 de septiembre, 664/2015, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre que:

"[...] debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil.

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 del Código Civil.

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc".

En este sentido, la sentencia 482/2018, de 23 de julio señala que: "[...] en casos de ingresos similares de ambos progenitores ( sentencias 664/2015, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre), que es el caso, ha optado la sala por repartir al 50% los gastos de desplazamiento del menor".

Si bien, la anterior sentencia se refiere al desplazamiento del menor, la misma solución ha de imperar en el caso de que sea uno de los progenitores quien se traslade al lugar del domicilio del niño o de la niña para propiciar el régimen de visitas acordado.

La efectividad de dicho régimen implica indiscutibles costes, tanto de viaje como estancia en el extranjero, y es evidente que siendo similar la capacidad económica de los litigantes, éstos deben colaborar, equitativamente, a su satisfacción, en tanto en cuanto garantes y responsables del bienestar del hijo común, el cual no es únicamente objeto de protección jurídica, sino también el titular del derecho de relacionarse con su padre, que le deben garantizar ambos progenitores, como titulares de la patria potestad, contribuyendo a los gastos que se generen.

Tal carga económica no tiene que ser soportada, exclusivamente, por el padre, que es quien realiza además el esfuerzo de los desplazamientos a Inglaterra para verse con su hijo. En este sentido, la Audiencia resuelve que la contribución de la madre deberá efectuarse por cada viaje y que comprende también los gastos de estancia, con exclusión de los relativos al mantenimiento, pero con un límite de 150 euros, por cada viaje de ida y vuelta, habida cuenta de la variación de precios según la época, anticipación en que se efectúe la compra de los billetes o reservas, lugar en que se lleve a efecto el hospedaje etc. El recurrente no aporta elemento de juicio alguno para considerar que dicha barrera sea desproporcionada a las circunstancias concurrentes. No indica en el recurso el coste que le supone desplazarse para comunicarse con su hijo. Ni se ataca, por arbitraria, la valoración del tribunal provincial...Por todo ello, se desestima el recurso en este extremo; no obstante, sí procede acogerlo, con respecto a la actualización de los 150 euros, que deberá llevarse a efecto anualmente conforme al IPC, por un criterio elemental de proporcionalidad".

Pues bien, teniendo presente la doctrina mencionada así como los hechos acreditados consideramos adecuado establecer por gastos de desplazamiento y estancia (en su caso) del progenitor no custodio para el cumplimiento del régimen de visitas serán sufragados por ambos progenitores, al 50% con un límite de 150 euros actualizables conforme al IPC. En igual porcentaje deberán sufragarse los gastos extraordinarios.

Se establece esta proporción igualitaria en atención, a como se ha indicado, que la capacidad económica de la madre es muy superior a los ingresos que declara, y que el importe de la pensión alimenticia es bajo; pero igualmente que aun cuando haya sido ella la que ha propiciado la situación trasladándose a Galicia, no puede penalizarse que busque su propio "plan de vida sostenible". Se ha establecido el límite de 150 euros porque de otra forma podría dar lugar a situaciones abusivas o al menos conflictivas si la madre buscara hospedajes fuera de toda mesura

Sexto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.