Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Club la Costa UK PLC Sucursal España, que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, reproducción de la cuestión de competencia internacional. En segundo lugar, error normativa aplicable, aplicación de la ley española a los contratos de autos. En tercer lugar, falta de legitimación pasiva de la recurrente en su calidad de agente de ventas y no de vendedora del producto. En cuarto lugar, error en la aplicación de la Ley 4/2012 de aprovechamiento por turnos y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En quinto lugar, de las consecuencias de la declaración de nulidad, al no tenerse en cuenta la duración pactada. Y en sexto lugar se impugna la declaración en el fallo de la sentencia que deja sin efecto el certificado de derechos fraccionados. Por todo lo expuesto se solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que se desestime la demanda con imposición a la actora de las costas procesales causadas.
Por la representación procesal de D. Aurelio y Dª. Baltasar, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- En primer lugar se examinará la reiteración en la cuestión de competencia internacional. Sobre esta cuestión se reproduce el contenido del auto dictado por esta Sala en el rollo 64 /2018, sobre la misma entidad " Partiremos, no obstante, de los presupuestos jurídicos que hemos sentado en nuestro auto de fecha 3 de septiembre de 2017 (recurso 126/2018 ), en cuya votación y fallo, como en este caso, conforme a lo establecido en el art. 397 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , hemos intervenido todos los integrantes de la misma con objeto de fijar criterios en esta cuestión, repetidamente sometida a nuestro conocimiento, y superar alguna contradicción u oscuridad en la que se pueda haber incurrido; de modo que ha de establecerse, en primer término, que la decisión de la cuestión controvertida, concretada en la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de la presente demanda, ha de llevarse a cabo en atención a las previsiones del Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre , sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE ( Reglamento 1215/2012 en lo sucesivo), que viene a suceder al anterior Convenio de Bruselas I, aplicado en las resoluciones judiciales tenidas en cuenta por la Juzgadora a quo en la resolución apelada.
Reglamento UE 1215/2012 que es aplicable a partir del 10 de enero de 2015, con excepción de los artículos 75 y 76 , que serán aplicables a partir del 10 de enero de 2014, siendo desde entonces obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros con arreglo a los Tratados (art. 81). Constando la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condicionan la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2. En ello coinciden ambas partes.
Lo expuesto se corresponde con lo establecido en el art. 36 de la LEC , según el cual la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte.
Por otro parte, como es de ver contrastando la fundamentación jurídica de la demanda y la del recurso de apelación, la representación de los apelantes no reproduce en el recurso su argumentación sobre el carácter de derecho real de propiedad del objeto del contrato; pero dado que ello supone un fuero de competencia exclusiva del Estado miembro donde el inmueble se halle sito, que se corresponde con lo establecido en el art. 22.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio de 2015, con arreglo al cual los Tribunales españoles serán competentes en todo caso y con preferencia de cualquier otro, para conocer de las pretensiones relativas Derechos reales y arrendamientos de bienes inmuebles que se hallen en España, reiteramos que las cuestiones suscitadas a propósito de la jurisdicción de los tribunales españoles en este tipo de contratos, sujetos materialmente a la vigente Ley a vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, no pueden considerarse sujetas a ese fuero exclusivo, y ello al hilo de lo que declara el Tribunal Supremo en su sentencia 16/2017, de fecha 16 de enero y de que del propio contenido del contrato litigioso se desprende que, en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho de uso sin que se exprese que tenga carácter real o personal, y que, según su contenido objetivo no supondría indubitadamente la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado, en la medida en que los puntos fraccionados objeto de adquisición confieren a los titulares el derecho a intercambiarlos por semanas de vacaciones no sólo en el complejo " DIRECCION000", sito en España, sino también en diferentes "resorts" en otros lugares del mundo, declarándose expresamente en el apartado 1.4 que "los puntos fraccionados no transfieren ni otorgan el derecho de uso de ninguna propiedad asignada", aunque también refiera reconocerse que "la propiedad se describe a continuación con el único propósito de identificarla a efectos de su venta en la fecha de venta de conformidad con las normas y de la posterior distribución al titular de una cincuentaidosava parte (o múltiplos de ésta) conservada en fiedeicomiso para el titular", y se señale el resort de DIRECCION000 NUM000. Designación que los propios demandantes impugnan aduciendo que, con arreglo al art. 23.2 de la Ley 4/2012 , los derechos de aprovechamiento por turnos deben recaer sobre alojamientos concretos, siendo el caso que no se especifica en el contrato "de manera individualizada el alojamiento sobre el cual recae el derecho que se transmite, encontrándonos ante la indeterminación más absoluta, ya que se adquiere una cuota indivisa de propiedad sobre un inmueble denominado el términos genéricos 177, en el mejor de los casos, y sobre otros alojamientos en todas las partes del mundo en el resto de casos de duración del contrato".
En consecuencia, prima facie y a los solos efectos de determinar si la jurisdicción española es la competente, concluimos que no cabe la invocación de la competencia exclusiva que se contempla en el art. 24.1 del Reglamento 1215/2012 , con arreglo al cual en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales donde radica el inmueble ostentan competencia exclusiva y excluyente.
Así resulta, además, de lo resuelto por el TJCE en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C73/04 ) en la que dicho Tribunal declara que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización de un inmueble no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 , y respondió a la cuestión prejudicial planteada en el sentido de que el artículo 16, número 1, letra a), del Convenio de Bruselas , que establecía el mismo criterio que el art. 24.1 del Reglamento 1215/2012 , debe interpretarse en el sentido de que "no es aplicable a un contrato de adhesión a un club que, en contrapartida del pago de una cuota, que constituye el elemento dominante del precio total, permite a los socios adquirir y ejercer un derecho de utilización, en régimen de tiempo compartido, de un bien inmueble designado únicamente por su tipo y situación, y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar sus derechos de utilización".
-Encuadrada la cuestión en el régimen jurídico establecido en el Reglamento UE 1215/2012 , sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE, a la luz de los motivos de impugnación formulados por la representación de los apelantes, hemos de pronunciarnos sobre si las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora se corresponden con una correcta aplicación de la normativa jurídica aplicable, a cuyo efecto este tribunal tiene que constatar, con carácter de dato esencial, la concurrencia en los demandantes de la condición de consumidores, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a éstos brinda el ordenamiento jurídico, con reflejo en las disposiciones del propio Reglamento.
En este orden de cosas, ha de acudirse al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios. La Exposición de Motivos del RDL 1/2007 se pronuncia en el sentido de que el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. En este sentido, el art. 3 establece la siguiente definición: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Siendo patente que la expresada definición de consumidor resulta plenamente aplicable a los contratantes demandantes.
Lo anterior determina la aplicación de las normas de asignación de jurisdicción establecidas en el Reglamento UE 1215/2012 para el caso de contratos celebrados por consumidores, lo que nos lleva al art. 18.1 , invocado por los apelantes, del siguiente tenor: "La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor".
Sin embargo, el auto apelado y la representación de la parte -CLUB LA COSTA (UK) PLC- vienen a sostener que ese fuero ha de considerarse derogado por el pacto de sumisión establecido en el contrato, por lo que hemos de reproducir lo dicho igualmente en nuestro ya citado auto de fecha 3 de septiembre de 2018. Concretamente que en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional las normas de competencia tienen el carácter imperativo, de manera que sólo puede ser considerarse prevalentes los acuerdos de sumisión en los supuestos previstos en el propio Reglamento (art. 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (art. 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento, que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18).
Pues bien, en primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos:
1º. El acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de derecho Derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo.
2º. Ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia "con carácter exclusivo" a dicho Tribunales.
El primero de los requisitos tiene importancia en estos casos, puesto que, reiteramos, se trata de un contrato de adhesión con un condicionado general suscrito por consumidores con la empresa demandada, de manera que si bien es cierto que, como ya ha quedado dicho, conforme al Reglamento 1215/2012 , habría que estar a las normas de derecho interno del Estado miembro designado, tal y como se señala en el considerando vigésimo, según el cual "La cuestión de si un acuerdo atributivo de competencia en favor de un órgano jurisdiccional determinado de un Estado miembro o de sus órganos jurisdiccionales en general es nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo, incluidas las normas sobre conflictos de leyes de dicho Estado miembro", lo que tiene su reflejo en el art. 19.3) in fine, puesto que establece que prevalecerán y tendrán efecto derogatorio del resto de los criterios establecido en la Sección Cuarta los acuerdos entre el consumidor y su cocontratante, domiciliados ambos o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, que atribuyan competencia a los órganos de dicho estado, pero siempre que la ley de este Estado no prohíba tales acuerdos.
Lo cierto es que, sin embargo, ni la representación de "CLUB LA COSTA (UK) PLC", que sustenta su defensa de la competencia de los tribunales ingleses sobre el pacto de sumisión contractual acredita que la legislación del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, no prohíba pactos con consumidores, ni la apelante acredita tampoco el contenido y significado de la legislación británica, por lo que habiendo de resolver esta Sala conforme a los términos planteados por las parte que planteó la cuestión de competencia, que ni siquiera se atuvo a lo dispuesto en el apartado cuarto del art. 22 ter de la LOPJ solicitando, en virtud de este acuerdo, la suspensión del procedimiento a la espera de pronunciamiento de los tribunales del Reino Unido, sino que interesó que se declinara la competencia y es lo que ha acogido el auto apelado, sin que conste, por otra parte, que se haya promovido procedimiento alguno en el Reino Unido para que se pronuncien lo tribunales de dicho Estado miembro, la decisión del recurso aboca necesariamente a lo dispuesto en el art. 67 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , según el cual "La ley aplicable a los contratos celebrados con consumidores y usuarios se determinará por lo previsto en el Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 , sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), así como por las demás disposiciones del Derecho de la Unión Europea que les sean de aplicación", pero "cuando no se haya podido determinar el contenido de la ley extranjera, se aplicará subsidiariamente la ley material española", de manera que habría que aplicar dicha normativa tuitiva de los consumidores, en lo que abunda el apartado segundo del mismo artículo disponiendo que: "Las normas de protección frente a las cláusulas abusivas contenidas en los artículos 82 a 91, ambos inclusive, serán aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo".
Enmarcada esta primera cuestión sobre la validez del acuerdo contractual, por tanto, en el régimen establecido en el la referida Ley, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, con arreglo al art. 90 , el pacto no carecería de validez puesto que no establece sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponde al domicilio de los consumidores demandantes, puesto que residen en el Reino Unido.
No obstante, a pesar de que la representación de "CLUB LA COSTA (UK) PLC", insista en que en el contrato se establece un pacto se sumisión exclusiva, lo cierto es que la sumisión a los tribunales ingleses se establece con carácter "no exclusivo", es decir que, conforme a la voluntad expresa de las partes, se destruye la presunción de exclusividad en los términos que previene el propio Reglamento 1215/2012 en su artículo 25 , en el que se viene a decir que los acuerdos de sumisión se considerarán exclusivos, salvo pacto en contrario entre las partes, como es el caso.
Ello significa que, en este caso, un acuerdo de sumisión no exclusiva a los tribunales ingleses no es excluyente de la jurisdicción de los Tribunales españoles, y ello concuerda con lo establecido en el art. 36.2.2ª de la LEC , con arreglo al cual los Tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer los asuntos que se les sometan cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido "con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado".
Así se decía ya en nuestro auto de 7 de julio de 2014, en el rollo de apelación 133/2014 , y reiteramos que si el pacto estableciera la competencia exclusiva (en este caso de los tribunales ingleses), éstos serían los únicos llamados por ese pacto, derogando la competencia del resto de tribunales que podrían tener competencia; pero si el acuerdo de sumisión es "no exclusivo" no entrañará esa eficacia derogatoria, sino que supone que las partes se someten a los tribunales ingleses, pero sin excluir la competencia de los tribunales españoles si la tuvieran con arreglo a las disposiciones del propio Reglamento y a las de la LOPJ .
Como quiera que el pacto invocado CLUB LA COSTA (UK) PLC e incluido como condición general en el contrato de adhesión establece la sumisión "no exclusiva" a los tribunales ingleses, no puede considerarse un pacto excluyente de la jurisdicción de los tribunales españoles ni que, con arreglo al art. 19 del Reglamento 1215/212 excluya la aplicación del resto de los criterios establecidos en la Sección Cuarta del mismo; de modo que, de conformidad con el art. 18.1, ya citado, dado que los demandantes, si bien son consumidores, están domiciliados en el Reino Unido de la Gran Bretaña, resulta esencial la determinación del domicilio de la demandada.
Ya en los considerandos del Reglamento 1215/2012 se dice que "las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. La competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el objeto del litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de conexión" y que "Respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción"; de forma que para la determinación de la jurisdicción aplicable se erige en dato esencial el domicilio de las partes contratantes, siendo objeto de definición específica dicho domicilio cuando la demandada es una persona jurídica, estableciendo el art. 63 que:
"1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra:
a) su sede estatutaria;
b) su administración central, o
c) su centro de actividad principal.
2. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión "sede estatutaria" se equiparará a la registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica".
Tratándose del ejercicio de una acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídica procesal impone que el litigio se sustancie entre quienes sean partes del contrato cuya nulidad se postula; y estamos aquí ante un contrato, denominado CLUB DE SOCIOS DE DERECHOS FRACCIONADOS SOLICITUD Y CONTRATO DE COMPRA, que tiene por objeto la adquisición de los derechos de uso exclusivo sobre un número de períodos semanales, equivalentes a puntos fraccionados, correspondientes a 2 semanas, definiendo su objeto como sistema flexible para reservar vacaciones en ubicaciones distribuidas en todo el mundo, aunque también referido al uso de la propiedad del resort 177 de "SIERRA MERINA"; figurando en el contrato como parte solicitante/compradora los demandantes y como parte vendedora la mercantil demandada "CLUB LA COSTA (UK) PLC", con domicilio, según contrato en Londres con número de registro 3123199, y sede social en Athene House, 86 de Broadway, Mill Hill London, NW7 37D.
Si bien no es parte contratante "CLUB LA COSTA (UK) PLC SUCURSAL EN ESPAÑA", domicilia en España, el poder en virtud del cual se ha admitido la personación de la demandada sí está otorgado en nombre y representación de dicha sucursal, lo que ya es indiciario de una fuerte vinculación de la actividad de la demandada a territorio español, en lo que abunda que necesariamente esa actividad en la fecha del contrato, anterior a la de con de constitución de la sucursal (11 de diciembre de 2015), tendría que desarrollarse en España directamente por la demandada puesto que precisamente el resort que se designa en el contrato se halla en la urbanización Sierra Marina.
Por otra parte, según la documentación presentada, "CLUB LA COSTA SOCIEDAD LIMITADA", como se sostiene en la demanda, está domiciliada en URBANIZACIÓN MARINA DEL SOL, 2 Bajo, en Mijas (Málaga); y la misma urbanización lo están CONTINENTAL RESORT SERVICE S.L., aunque con otra dirección, en Carretera de Cádiz (empresa ésta que, por estar domiciliada en España ha determinado que declaremos que los tribunales españoles son competentes en el recurso ya referido 126/2018); PARADISE TRAINING S.L., domiciliada en Santa Cruz de Tenerife; EUROPEAN RESOSTS & HOTELS SL, con el mismo domicilio que CONTINENTAL RESORT SERVICE S.L; COSTA LEISURE INT S.L., cuyo domicilio no se hace constar, pero que está inscrita en el Registro Mercantil de Málaga; "CLUB LA COSTA -UK- PLC SUCURSAL EN ESPAÑA", con domicilio social en Edificio Solvillas III de Mijas; y "NEW JASLEY HOLDINGS S.L.", domiciliada también en Marina del Sol, siendo socio único de la misma "CLUB LA COSTA UK SOCIEDAD LIMITADA", y como administradores solidarios de la "CLUB LA COSTA SOCIEDAD LIMITADA" constan los Sres Nicolas y Octavio, que lo son también de "CONTINENTAL RESORT SERVICE S.L", "PARADISE TRAINING S.L." y "EUROPEAN RESOSTS & HOTELS SL", de lo que se desprende que todas estas sociedades también desarrollan una actividad relevante en territorio español alrededor de la empresa matriz "CLUB LA COSTA SOCIEDAD LIMITADA", y que la demandada "CLUB LA COSTA -UK- PLC ", como ya se ha dicho, no constituye una excepción.
Presentándose, por tanto, con la demanda indicios de actividad relevante en territorio español, lo cierto es que, conforme al principio de facilidad y disponibilidad probatoria que se establece en el art. 217.7 de la LEC , a la demandada "CLUB LA COSTA -UK- PLC " no le hubiera supuesto dificultad alguna acreditar que, al margen de que su domicilio social registrado o sede estatutaria se halle formalmente en Londres, en el mismo domicilio, como se dice, radica efectivamente su administración central y centro de actividad principal destruyendo así la presunción de hecho que resulta de la existencia de ese grupo de empresas cuya su actividad, domicilio y administración se halla fuertemente vinculada a la que, según incluso la propia documentación publicitaria que presenta la demandada sería matriz del grupo "CLUB LA COSTA SOCIEDAD LIMITADA" y, como ya se ha dicho, "CLUB LA COSTA -UK- PLC " se persona realmente con un poder otorgado por "CLUB LA COSTA -UK- PLC SUCURSAL EN ESPAÑA", lo que impide, incluso, comprobar si sus administradores difieren de los que lo son del resto de la sociedades referidas.
En consecuencia, a efectos de competencia de los tribunales españoles, en este caso en que se estableció en el contrato de adhesión un pacto de sumisión no exclusiva a los tribunales ingleses, han de considerarse amparados los demandantes consumidores en lo dispuesto en el art. 63 del Reglamento 1215/2012 en relación con el 18.1 para plantear su acción ante los tribunales españoles, por lo que procede la estimación del recurso de apelación y la revocación del auto apelado".
Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- En cuanto a la legislación aplicable y la falta de legitimación pasiva, esta Sala ya ha resuelto en casos similares lo que sigue la consideración de que es de aplicación la ley inglesa, debe ser rechazado en los mismos términos que la Juzgadora de Instancia y cuya cuestión, en el mismo sentido, ya ha resuelto esta Sala. En diversas ocasiones se ha resuelto la cuestión concluyendo que lo aplicable es la ley española que regula esta materia. Así, en la sentencia de esta sección 4ª del 28 de junio de 2019, RA nº 626/2018, se dice lo siguiente:
"Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que "el presente contrato se rige por la legislación inglesa", de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, (...), lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.
Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza" (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica.
Sediciente porque el art. art. 281.2 de la LEC establece que "el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación", y señala el Tribunal Supremo en sentencia núm. 338/2008 de 30 abril , citando las de 27 diciembre 2006 y 4 julio 2007 que el derecho extranjero recibe el tratamiento de las cuestiones de hecho, por lo que es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación, "pues de otro modo, cuando no le sea posible al Tribunal español fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrá de juzgar y fallar según el Derecho patrio, de acuerdo con el artículo 12.6 II del Código civil (texto entonces vigente), cuyo inciso final y la interpretación en base a jurisprudencia consolidada (sic). Lo que no puede ser confundido con la aplicación de oficio de la norma de conflicto, además de que la jurisprudencia ha declarado que quien invoca el Derecho extranjero ha de acreditar en juicio la existencia de la legislación que solicita, la vigencia de la misma y su aplicación al caso litigioso, y la facultad que se concede al juez en el artículo 12.6. II, inciso final (texto hoy derogado por la Ley 1/2000 de 7 de enero ) no constituye una obligación" y estas últimas consideraciones merecen ser traídas a colación porque la mera presentación de una copia traducida de la "Timeshare Act de 1992" no acredita que esta fuese la legislación inglesa vigente, aplicable y que haya de interpretarse en el sentido que propugna la apelante, puesto que para ello hubiese sido precisa la aportación del pertinente dictamen de juristas conocedores de dicha legislación."
En cuanto a la legitimación pasiva , queda acreditada en virtud del contrato firmado ya la entidad recurrente fue la que contrató como vendedora con los demandantes y firmó el contrato junto a ellos, con independencia de que se trate de la empresa matriz o de una de sus sucursales, como aparece en la misma denominación. El propio Reglamento Europeo 1215/2012 viene a señalar como domicilio de la persona jurídica que interviene en este tipo de contratos el del lugar de su sede estatutaria, el de su administración central o el de su centro de actividad principal, confiriendo entidad propia a las entidades que actúan en representación de la persona jurídica matriz. No obstante, en el caso de autos, quien firma el contrato es la entidad, sucursal o no, que tiene domicilio en España y a la que los compradores solicitan los derechos de aprovechamiento, recogiéndose literalmente: "solicitamos mancomunada y solidariamente a Club la Costa( Reino unido), constituida en el Reino Unido y con establecimiento permanente en España (Empresa vendedora) registrada en Reino Unido (RU número de sociedad 3123199), y registrada en España con un establecimiento permanente en España (CIF W8265235E), cuyo domicilio está ubicado en Urb Solvillas III, S/N Edif. Solvillas III, 29649, Mijas, Málaga, España" quedando señalada en el punto 5 del contrato que esta entidad es la empresa de ventas y encargada de recoger los pagos, al decir "TODOS LOS PAGOS deben realizarse a nombre Club La Costa (Empresa de Vendedora).
Por lo tanto ambos motivos deben ser desestimados.
CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto y las referencias al objeto del contrato, el Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:
"El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).
Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."
La Ley 4/2012 viene a complementar las insuficiencias de la anterior la Ley 42/98 y mantiene los principios rectores de ésta, pues, como advirtió el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, en este tipo de contratos " no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento", por lo que "parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)".
Por medio del contrato objeto de autos, los Sres. Saturnino adquirieron 1.500 puntos a través del contrato en fecha 19/08/2015, que le concedía derechos fraccionados de forma bienal,por el número de periodos semanales equivalentes a los puntos fraccionales, que les convertían en propietarios del Club, atribuyéndoles a la asignación de los puntos fraccionales una semana, en la propiedad Suite 624 del Castillo del Rey, vulnerando el artículo 23, apartados 4 y 7, en relación con el art. 30 de la Ley 4/2012, por falta absoluta de determinación de su objeto, ya que arbitra un sistema flexible para reservar vacaciones en inmuebles de todo el mundo, de manera que la propiedad asignada lo es solo para identificarla para su venta, sin transferir el derecho de uso sobre ninguna propiedad concreta ni determinar su objeto, y tampoco cumple el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012 puesto que la propiedad en el Club de Propietarios llegará a su fin con su venta. Así, en la estipulación 4ª del contrato se dice textualmente:
"4. Puntos Fraccionados. Los Puntos Fraccionados no transfieren ni otorgan el derecho de uso de ninguna Unidad asignada. Reconocemos que la Propiedad se describe a continuación con el único propósito de identificarla a efectos de su venta en la Fecha de Venta de conformidad con las Normas y de la posterior distribución al Titular de una cincuentidosava parte (o múltiplos de esta) conservada en fideicomiso para el Titular".
Siendo el contrato de autos nulo por contravenir lo dispuesto en los arts. 23.2 y 30 por falta absoluta de determinación de su objeto.
A ello hemos de añadir que el contrato tampoco cumple con el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012 puesto que en la cláusula "G" de ambos contratos se dice: " G. Duración de la Titularidad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Unidad de Alojamiento Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Titular, lo que suceda primero. Como se explica en las Normas, el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados estará vigente hasta finales del 2044 mientras siga teniendo propiedades", lo que supone una indeterminación absoluta contraria a lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, con citación de las SSTS de 92/2016, de 29 marzo, y 627/2016, de 25 de octubre, y que se ratifica en la sentencia número 378/2018 de 20 junio. Ni cumple con los requisitos legales en cuanto al contenido mínimo del contrato.
Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
QUINTO.- Respecto a los efectos de la nulidad, respecto de la duración pactada en el contrato. Sostiene la parte apelante que ese no es el tiempo a computar, pues en el contrato se recoge un tiempo de 19 años.Como hemos expuesto con anterioridad, la cláusula G del contrato se refiere a la duración del mismo. Tal cláusula dispone: " G. Duración de la Propiedad: Los Derechos Fraccionados de un Solicitante y los Puntos que se originen se seguirán siendo así hasta la fecha de la venta, que es cuando las Propiedad Asignada se verá vendida, o cuando este mismo venda o ceda sus Derechos Fraccionales o deje de ser Propietario, lo que sea que ocurra antes. Tal y como bien explicado en las Normativas, el Club de Propietarios de Derechos Fraccionales seguirá existiendo hasta finales de 2040, siguiendo manteniendo Propiedades". Y sostiene la parte apelante que en los documentos contractuales aportados consta que la duración del contrato es hasta el día 31/12/2032. Esto lleva a considerar que, efectivamente, no se determinaba fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta, por lo que es de aplicación la duración máxima prevista en la Ley de 50 años.
Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
SEXTO.- Por último en cuanto a la impugnación de dejar sin efecto el certificado de derechos fraccionados. Se observa que en el punto 8 del contrato declarado nulo se establece que el solicitante reconoce y acuerda que los derechos fraccionales seran cedidos a cambio de puntos para usarlos en el programa de intercambios tal y como viene descrito en las normativas y en los términos y condiciones adjuntos al reverso y que el término de los derechos fraccionales se ve explicitado en el certificado de derechos fraccionales. Y en el certificado de derechos fraccionales , se especifica el precio pagado en el contrato y se concreta la fecha de ocupación, la propiedad asignada,el tipo de unidad/categoria y el equivalente a puntos 1.500.
Por lo que considera la Sala que si declara el contrato firmado entre las partes, en que se adjudicaban los derechos fraccionales, los puntos 1500, la propiedad asignada y el precio, nulo. El certificado queda tambien sin efecto.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.
