Sentencia Civil 522/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 942/2021 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- La Sentencia de instancia declaró la nulidad de la cláusula Nº 4º y 6º ( gastos), incluidas, respectivamente, en un contrato de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario y escritura de novación modificativa del préstamo, firmadas, ambas, en fecha 18.04.07 suscrito ante Notario Sr. MARTIN ROMERO (protocolo Nº 2.905; 2.906)

La parte demandada presentó recurso de apelación, sosteniendo: (1) la falta de legitimación pasiva de la parte recurrente una vez que una de la cláusula de gastos venía inserta en escritura pública de subrogación de hipoteca, y si bien era cierto que la recurrente intervino como acreedor hipotecario, no lo era menos que la atribución de los gastos de formalización de la misma se entendían entre transmitente y el adquirente o, entre parte compradora y vendedora, no entre prestamista y prestatario; a la vista de la redacción de la cláusula, no podía concluirse que fuera una cláusula redactada o impuesta por el banco; (2) que la cláusula no era abusiva; era clara y sencilla en su redacción, con un tamaño de letra adecuado para su lectura; el Notario autorizante de la escritura comunicó e informó de dicha cláusula al demandante y éste no puso reparó alguno, aceptándola plenamente; no provocaba un desequilibrio de prestaciones en el contrato para el consumidor; (3) la improcedente repercusión a la entidad financiera de los gastos ocasionados en el negocio de compraventa con subrogación; (4) la improcedente condena en costas en instancia, una vez que no se daba un supuesto de estimación sustancial de la demanda dado el desistimiento de la parte demandante en la audiencia previa.

SEGUNDO.- Compraventa con subrogación. Legitimación pasiva.

La parte demandada sostuvo su falta de legitimación pasiva con respecto a la pretensión de nulidad de cláusula inserta en la escritura de compraventa con subrogación de 18/04/2007 (nº de protocolo 2905) y ello al no intervenir en la misma, siendo un negocio entre el comprador y vendedor, limitándose exclusivamente a aceptar el acto de subrogación.

En estos casos de compraventa con subrogación de hipoteca se documenta dos relaciones contractuales, de una parte, el contrato de compraventa respecto del cual la entidad bancaria es ajena; y de otra parte, el contrato de subrogación en el préstamo hipotecario, ya que la vendedora tenía concertado un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad demandada, y el comprador adquiriere el inmueble con ese gravamen real subrogándose en la carga. La cuestión que surge es con relación a la oponibilidad a la entidad bancaria, desde punto de vista de su legitimación, con respecto a la pretensión de nulidad de cláusulas del préstamo hipotecario por su condición de abusiva y ello cuando no ha intervenido en la escritura de compraventa con subrogación, como es el caso que nos ocupa, en el que no se nova el préstamo hipotecario en la citada escritura en el que se subroga la parte demandante, aunque sí en otra inmediata posterior.

En supuestos en el que la entidad prestamista alega su falta de legitimación pasiva, el TS ha venido sentando, como criterio geneal que, por la razón de la subrogación, la entidad bancaria no queda exenta de su obligación de informar. Así la STS nº 338/2020, 22 de junio de 2020, Recurso 4764/2017 dispuso que " 5.- Por razón de esta estrecha relación entre los préstamos hipotecarios a promotor y las ventas de las viviendas gravadas a comprador-consumidor con simultánea subrogación hipotecaria, hemos declarado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria, que presta su consentimiento a dicha subrogación, de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de proporcionar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia...

6.- - Por ello, para el caso particular de la subrogación de compradores en el denominado "préstamo promotor", el ordenamiento jurídico establece un conjunto de normas específicamente destinadas a garantizar dicha información...

10- Se trata de una regulación que refuerza y concreta el principio de transparencia en relación con los préstamos hipotecarios a promotor, a fin de garantizar que el consumidor llamado a subrogarse en dicho préstamo obtenga una información precontractual que le permita un nivel de garantía de sus derechos equivalente al del deudor que contrata directamente el préstamo hipotecario destinado a financiar la adquisición de su vivienda directamente con la entidad de crédito...

Esta Sala ha venido pronunciándose que la parte prestataria, ciertamente, para las acciones derivadas de la compraventa, ninguna legitimación tendría la entidad prestamista, pero desde el momento en que en la escritura se contiene la subrogación en el préstamo hipotecario concertado entre la vendedora de la vivienda y la entidad bancaria demandada, y dicha subrogación es aceptada por la misma (pues así queda plenamente acreditado con la vinculación y pago de las cuotas del préstamo hipotecario), la entidad bancaria resulta legitimada pasivamente para soportar la acción ejercitada, toda vez que la cláusula que se impugna afecta al préstamo hipotecario en el que se subroga la parte demandante, siendo acreedor la parte recurrente, por lo que no es aceptable que se excuse en su falta de intervención en el préstamo. Pese a ello, el TS se ha venido pronunciando sobre la alegada falta de legitimación pasiva en supuestos concretos de impugnaciones de cláusulas como la litigiosa, esto es, la cláusula de gastos.

Esta Sala es conocedora de STS que han declarado la falta de legitimación pasiva de la entidad prestamista en impugnaciones de cláusulas de gastos, siendo supuestos en el que aquélla no interviene en la escritura de subrogación y en la misma no se nova el préstamo subrogado. Así la STS nº 168, 1 de marzo de 2022, Recurso 2050/2019 y la STS nº 167, 1 de marzo de 2020, Recurso 1833/2019, que estiman la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria con respecto a la cláusula de gastos al no ser predisponente y no formar parte del contrato. O, incluso, la STS nº 356/2022, de 3 de mayo de 2022, Recurso 3792/2019, en el que se estima esa falta de legitimación pasiva por la no intervención en la escritura de adjudicación de vivienda por cooperativa y subrogación en préstamo hipotecario. Igual la STS 345/2022, de 3 de mayo de 2022, Recurso nº 4351/2018.

Pese a los anteriores pronunciamientos, esta Sala estima que el supuesto de autos no se incardina en los contemplados por el TS de falta de legitimación. La STS 29 de marzo de 2022 matizaba su doctrina en relación con los casos en los cuales el banco interviene en la formalización de la escritura y se nova el préstamo hipotecario " Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ".

Y el anterior contexto es el que se da en nuestro caso. Es decir, no cabe apreciar tal falta de legitimación en los supuestos de intervención de la entidad bancaria en la escritura de subrogación, por ejemplo, novando el préstamo ( STS de 29 de marzo de 2022) e, incluso, según entiende esta Sala, en aquellos casos en el que no interviniendo formalmente en la escritura de subrogación (no figura como firmante), interviene, con los prestatarios, ante el mimo Notario, el mismo día, novando el préstamo (siendo incluso más que habitual, con nº de protocolo consecutivo), pues en tales casos es evidente su intervención implícita, con la ratificación en la inmediata posterior. Y esta situación es la que concurre en nuestro caso, pues en la misma Notaría coincide vendedor, comprador y banco; y tras la firma de la escritura de compraventa con subrogación, se firma escritura de novación, con nº de protocolo inmediato consecutivo posterior a la compraventa con subrogacion y ante el mismo Notario y, como no pudo ser de otra forma, con la misma fecha; modificando la duración y el tipo de interés. Por lo que no se puede sostener que la entidad prestamista sea ajena al préstamo subrogado. Dada esta intervención de la recurrente, no cabe sostener que la misma fuera ajena a la concesión del préstamo y, consecuentemente, a la escritura por el que se otorgó el mismo por vía de subrogación; toda vez que autorizó la subrogación de la posición de deudor (comprador) y recepcionó (cobraba) el pago de la hipoteca de este nuevo deudor, participando en las condiciones pactadas por ella misma en la escritura de subrogación y la posterior novación. En virtud de lo expuesto, dada la intervención de la recurrente, con respecto al eventual desequilibro y falta de reciprocidad que pudiera ser inherente a una cláusula que repercute todos los gastos al prestatario, no cabe estimar la falta de legitimación pasiva y, por lo tanto, procede desestimar este motivo de impugnación.

TERCERO.- Cláusula de gastos.

En la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca (nº de protocolo 2905), en su estipulación cuarta se pacta,

Los comparecientes ACEPTAN. Y hacen constar que todos los gastos que se deriven del presente otorgamiento, serán satisfechos por la parte compradora, incluso Plus-Valía, haciéndoles yo el Notario las oportunas advertencias.

En la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario (nº de protocolo 2906), en su estipulación sexta se pacta,

Cuantos gastos e impuestos sean consecuencia del otorgamiento de esta escritura pública, de su inscripción o presupuesto previo de la misma (incluyendo por tanto los honorarios regitrales por la constancia registral de las fusiones de la entidad titular del préstamo), y de la expedición de la certificación exigida en la cláusula Tercera, así como de los trámites necesarios para ello, serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria.

Las cuestiones referentes a la validez de la cláusula de gastos y las consecuencias de su nulidad aparece resuelta en gran medida con la doctrina mantenida por el TS en las Sentencias 705/2015 de 23 de diciembre y 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero y que esta Audiencia ha venido a aplicar y a desarrollar en numerosas sentencias.

El artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios define como cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Concretando los supuestos en que determinadas cláusulas deben de considerarse como abusivas y así:

.- Se consideran como tales aquellas previsiones contractuales que supongan "la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables." (89.2 TRLGDCU)

.- La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (art. 89.3) y con relación a la compraventa de viviendas, art. 89.3 a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)" y "la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario" (art. 89.3, letra c)

.- Es igualmente abusiva la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados" (art. 89.4 TRLGDCU) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)

En referencia a la cláusula en cuestión, señalábamos que la generalidad e imputación indiscriminada al prestatario de todos los gastos no contiene ninguna reciprocidad en la distribución de los mismos, producidos como consecuencia del otorgamiento de la escritura, constitución de hipoteca y concesión del préstamo, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, sea cual sea el tipo de gasto y en beneficio de quien sea (prestamista o prestatario), lo cual evidencia un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que debe de asumirlos todos en aplicación de una condición general predispuesta por la entidad que redactó la cláusula la cual no se hace cargo de ninguno.

Esta falta de reciprocidad y en aplicación de la legislación antes mencionada motivó la declaración de nulidad por parte del Tribunal Supremo, en la conocida sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015, indicando la referida sentencia que esta imputación única de los gastos al prestatario determina su nulidad y ello a pesar de que la aplicación de la normativa permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas. No se trata de una nulidad derivada de la oscuridad de la cláusula o de la falta de información, sino que el carácter abusivo se produce aun cuando conociendo el consumidor su contenido no puede evitar la imposición de los gastos vulnerándose el equilibrio y la reciprocidad en el reparto de los mismos.

La citada St del TS de 23 de enero de 2019 (STS nº 49) declaró la nulidad de la cláusula en los siguientes términos,

SEGUNDO.- Primer motivo de casación. Arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13

Planteamiento:

1.- Los Sres. Paulina, Onesimo y Piedad interpusieron un primer motivo de casación, en el que denunciaron la infracción de los arts. 6.1 y 7.1 y 2 de la Directiva 93/12 , sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

2.- En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que la declaración de abusividad de una cláusula supone su expulsión del contrato y su total inaplicación, en virtud de los principios de no vinculación y remoción contenidos en los citados preceptos de la Directiva.

Decisión de la Sala:

1.- El art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 "Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas".

El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas "adecuadas y eficaces" representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65 , sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2.- La sentencia recurrida se opone a tales principios, puesto que solo considera abusiva una parte de la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, sin reparar en que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones.

En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 ( Constructora Principado), cuando dice:

"21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

"22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

"23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

"24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

"25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)".

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Así entre otras Sts esta Sala ya se ha señalado, por ejemplo en Sentencia de 6 de octubre de 2020, Recurso 411/2019, que la jurisprudencia ya se ha pronunciado sobre la atribución de los gastos de forma indiscriminada (cuestión que se niega en el presente) y la distribución legal que ha de hacerse de los mismos en estos supuestos. Es precisamente esta cláusula la que recoge que determinados gastos que, conforme a esa jurisprudencia, corresponderían a la entidad financiera los asume el consumidor. Si partimos, hipotéticamente, del carácter negociado del que habla el recurrente, resultaría que en esa negociación se atribuyen gastos propios al consumidor sin explicar ni exponer cuál es la razón concreta para ello ( por lo tanto contraviniendo la doctrina del Tribunal Supremo que hemos señalado sobre la carga de la prueba en estos supuestos) o considerar que nos encontramos o no con una cláusula equilibrada para el impacto jurídico y económico en la esfera del consumidor. Se recoja de forma genérica o se atribuya de forma específica la razón de la cláusula no puede estar en una negociación por su misma redacción sino que habrá de probarse concretamente qué ha llevado a esa atribución en perjuicio del consumidor que compensa, por esa negociación, con el beneficio obtenido.

Conjugando todo lo anterior hemos señalado en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2019 lo siguiente: "Ya en sí misma considerada la citada cláusula llama poderosamente la atención cuando nos planteamos una contratación entre un consumidor y una entidad financiera en tanto sea por aplicación legal (en los supuestos en que lo sea) o sea por negociación (tal y como afirma la entidad financiera recurrente) o incluso por la asunción voluntaria del consumidor ( si es que se da el caso) el desplazamiento de gastos que corresponden a la entidad financiera, son atribuidos a una de las partes y precisamente a quien se atribuyen es al consumidor que se encuentra más desprotegido en este tipo de negocios. La sentencia declara por ello (como no puede ser de otro modo la nulidad de la misma y posteriormente determina y delimita los efectos de dicha nulidad distinguiendo ( con la STS de 23 de diciembre de 2015, 705/15 ) la aplicación de unos y otros. (STJUE 618/2010 de 14 de junio de 2012 y AP de Madrid, Sección 11 de 30 de septiembre de 2016)." Es por tanto una cuestión que, como señala el TS, parte de considerar que es imposible para el consumidor hacerse una imagen fiel de la situación jurídica y económica en la que va a quedar y por tanto en donde la transparencia no puede ir solo con la escritura pública y la oferta vinculante sino también con la expresa y necesaria información que permita la asunción que allí se establece y que en el presente supuesto no se da.

Con posterioridad, entre otras muchas, la STS 457/2020, de 24 de julio, Recurso 1053/2018, ratifica su doctrina sobre la nulidad, por abusivas, de las cláusulas que imputan al prestatario los gastos y tributos de los préstamos hipotecarios, en cuanto implican, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato. Más reciente la STS 183/2021, de 31 de marzo de 2021, Recurso 2384/2018, en el que se reitera " Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ". Esto ha sido reiteradon, entre otras muchas, por a STS 264/2021, de fecha 6 de mayo de 2021, Recurso 2273/2918; STS núm. 344/2021, de 20 de mayo, Recurso 3205/2018; STS núm. 348/2021, de 20 de mayo, Recurso 4095/2018.

Con respecto a cláusulas de gastos en escritura de novación, esta cuestión ha sido examinada por el TS y se ha pronunciado señalando que en casos como el que nos ocupa se produce el desequilibrio de asunción de obligaciones, siendo una cláusulas desproporcionada, por lo que conduce a su nulidad por abusiva, así cabe citar por la STS nº 300/2019, de 28 de mayo de 2019, Recurso 180/2017. El objeto de la demanda como proclama el fundamento primero de la Sentencia del TS citada es que se declare la nulidad de una cláusula por la cual como consecuencia de la celebración de un contrato de novación y ampliación de préstamo hipotecario, y el otorgamiento de escritura para elevar a público el mismo, en aplicación de dicha cláusula, ha abonado determinados importes que se refieren a honorarios de notarios, registrador de la propiedad e impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Se indica en tal sentencia, en el punto 4 del FD Segundo,

4.- De acuerdo con los preceptos invocados y doctrina jurisprudencial de esta sala debemos declarar que la cláusula impugnada es claramente abusiva en cuanto desproporcionada en sus efectos, al atribuir al prestatario todos los gastos derivados de la operación de ampliación de préstamo, en contra de las prevenciones legales.

En este sentido la sentencia 47/2019, de 23 de enero , declaró:

"Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (arancel de los notarios, arancel de los registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

Y la referida STS núm. 49/2019, 23 de enero, señala " esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación", solución que reitera la doctrina mantenida por el TS en las Sentencias 705/2015 de 23 de diciembre y 44, 46, 47 y 48/2019, y que esta Audiencia ha venido a aplicar y a desarrollar en las SSAP de Málaga (Sección 6ª) de 4 de diciembre de 2018, 29 de enero de 2019, 19 de febrero de 2019, 26 de febrero de 2019 y 9 de abril de 2019, entre otras, así como en la de 22 de noviembre de 2019, 31 de marzo de 2020, Recurso 1112/2019. y en posteriores resoluciones.

Por lo tanto, procede confirmar el pronunciamiento de nulidad de la cláusula de gastos declarada en instancia.

CUARTO.- Repercusión.

Confirmado el pronunciamiento de la nulidad de la cláusula de gastos, lo que no procede, por tal pronunciamiento de nulidad, sin más, es la devolución de todas las cantidades abonadas por tal cláusula. Como ha expuesto de forma reiterada el TS, una cuestión es la declaración de abusividad de la cláusula, con el pronunciamiento de nulidad inherente y, otro cuestión distinta es cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, debiendo examinarse cada uno de los conceptos, sin que ello suponga una integración de la cláusula declarada nula pues no afecta a tal pronunciamiento, sino a las consecuencias de dicha nulidad. Tal examen de cada uno de los conceptos es respetuoso con la doctrina del TJUE, en especial, con la reciente ST de 16 de julio de 2020. Aquí cabe citar, entre otras, la STS nº 75/2021, Sección 1ª, de 15 de febrero de 2021, Recurso 1367/2018, que lo expuso en los siguientes términos,

TERCERO.- Decisión del recurso de casación

Analizaremos el recurso interpuesto en los apartados siguientes:

1.- Nulidad de la condición general abusiva y consecuencias jurídicas de dicha nulidad.

Es necesario distinguir que una cosa es que la cláusula controvertida sea abusiva, en tanto en cuanto, sin negociación alguna, atribuye indiscriminadamente al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, prescindiendo de que la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles, o incluso declara exentos de tributación determinados actos ( sentencias de esta Sala 705/2015 de 23 de diciembre , 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , 48/2019, de 23 de enero , entre otras); y otra bien distinta, las consecuencias jurídicas de la nulidad declarada, entre las que no tiene cabida condenar a la entidad financiera recurrente a restituir la suma abonada por el demandante por concretos hechos imponibles con respecto a los cuales sea el único obligado tributario como exclusivo sujeto pasivo del impuesto.

Así lo hemos acordado en las sentencias del Pleno de esta Sala 147 y 148/2018 , cuando razonábamos:

"Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional".

2.- Conformidad de la doctrina de la Sala con el derecho europeo de consumo.

Este criterio jurisprudencial ha sido refrendado por la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 , de la que se hacen eco nuestras sentencias 457/2020, de 24 de julio , 482/2020, de 21 de septiembre ; 535/2020, de 15 de octubre ; 556/2020, de 26 de octubre y 619/2020, de 17 de noviembre, entre otras, en los asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19 , en sus apartados 54 y 55, en los que señala dicho tribunal europeo que:

"54. [...] el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

55. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C- 259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos".

En virtud de lo expuesto lo que procede es el examen de cada uno de los conceptos repercutidos al recurrente e impugnado por vía de recurso.

A) Notaría.

En lo referente a los honorarios del Notario, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II, norma Sexta: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente". Lo cierto es que en el supuesto de autos (y en la generalidad de ellos) no nos consta quien ha requerido la intervención del notario. En este caso, han sido reiterados los pronunciamientos del TS fijado el criterio de distribución de los gastos notariales, así la STS 535/2020, Sección 1ª, Recurso 1906/2018, de 15 de octubre de 2020,

6. Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como "la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento".

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad.

Este criterio se ha reiterado por las STS núm. 183/2021, de 31 de marzo de 2021, Recurso 2384/2018; núm. 189/2021, de 31 de marzo, Recurso 4035/2018; STS núm. 249/2021, de 4 de mayo, Recurso 3673/2018; STS núm. 264/2021, de fecha 6 de mayo de 2021, Recurso 2273/2918; STS 302/2021, de 12 de mayo, Recurso 2816/2018; STS núm. 305/2021, de 12 de mayo, Recurso 3179/2018; STS núm. 308/2012, de 12 de mayo, Recurso 3645/2018; STS 311/2021, de 13 de mayo, Recurso 2828/2018; STS núm. 312/2012, de 13 de mayo de 2021, Recurso 3562/2018; STS núm. 344/2021, de 20 de mayo de 2021, Recurso 3205/2018; STS 343/2021, de 20 de mayo, Recurso 5628/2017. Por lo que procede la repercusión del 50%.

Con respecto a este gastos (y los siguientes) debemos tener en cuenta que los gastos que se reclaman son de dos escrituras, una, de novación del préstamo hipotecario y, otra, de compraventa con subrogación. Con respecto a esta última, una vez que la citada escritura, como se dijo, documenta dos negocios o relaciones contractuales, a saber, compraventa y subrogación, a la entidad bancaria sólo se puede repercutir estos últimos, y no los referidos a la compraventa, con respecto a los cuales sí que es ajeno y carece de legitimación. Por lo tanto, al no venir concretados los gastos de una y otra operación, con respecto a las facturas de la escritura de compraventa con subrogación, esta Sala estima prudente dividir entre las dos operaciones y a su resultado aplicar el % fijado por el TS.

En virtud de lo expuesto procede fijar como importe por este concepto la suma de cantidad de 195,96 euros (783,84/2; 50%) + 69,50 euros (50%)= 265,46 euros

B) Gestoría.

En la Sentencia de instancia se condenó al 100% de este concepto, atendiendo al Documento 5 de la demanda. Pese a que el TS tuvo un criterio de repartir por igual los gastos de gestoria, por razón de la ST del TJUE de 16 de julio de 2020, ha cambiado de criterio. Así en la STS nº 555/2020, Rec. 474/2018, de fecha de 26 de octubre de 2020, dispuso,

5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad".

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.

Posteriormente, cabe citar la STS núm. 189/2021, de 31 de marzo, Recurso 4035/2018; STS núm. 249/2021, de 4 de mayo, Recurso 3673/2018; STS núm. 308/2012, de 12 de mayo, Recurso 3645/2018; STS 311/2021, de 13 de mayo, Recurso 2828/2018 ; STS núm. 312/2012, de 13 de mayo de 2021, Recurso 3562/2018; STS núm. 344/2021, de 20 de mayo de 2021, Recurso 3205/2018.

Por lo que procede repercutir el 100%, resultando la cantidad de 154,86 euros (309,72/2) + 201,84 euros= 356,7 euros.

C) Registro

En lo referente a los aranceles de Registro, la ST nº 457/2020, de 24 de julio de 2020, señaló

7. Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos:

"desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario".

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto.

Con posterioridad, la STS núm. 189/2021, de 31 de marzo, Recurso 4035/2018

En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, el Arancel de los Registradores de la Propiedad atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a él le corresponde este gasto.

Aplicando el criterio expuesto del TS, procede repercutir a la demandada al 100%. Se ha reiterado por la STS núm. 249/2021, de 4 de mayo, Recurso 3673/2018; STS núm. 305/2021, de 12 de mayo, Recurso 3179/2018; STS núm. 308/2012, de 12 de mayo, Recurso 3645/2018; STS núm. 344/2021, de 20 de mayo de 2021, Recurso 3205/2018.

En virtud este porcentaje procede la suma entre 178,18 euros (356,35/2) + 78,13 euros= 256,31 euros.

Sumando todas estas cantidades el resultado es de 878,47 euros, pues bien, pese a que procede la rebaja de la cantidad objeto de condena a la suma referida versus a la cantidad objeto de condena en instancia de 897,38 euros, es evidente, que la anterior cantidad obedece a un simple error aritmético en las operaciones matemáticas, suponiendo, en esencia, desestimación de este motivo de impugnación, pues en la St de instancia se ha condenado ajustado a los criterios del TS, así como distinguiendo entre la operación de compraventa y subrogación hipotecaria. En virtud de lo expuesto, procede desestimar el motivo de impugnación, si bien, fijando la cantidad objeto de condena en la suma ya indicada de 878,47 euros.

QUINTO.- Costas.

Sostuvo la parte recurrente que no procedía la condena en costas por razón de no estimar íntegramente la acción restitutoria, no podemos olidar que en supuestos como el que nos ocupa procede la condena en costas de la recurrente, una vez declarada la nulidad de cláusula de gatos, aunque no se estime íntegramente la acción restitutoria, y ello atendiendo al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, consagrado por el TJUE y reiterado por el TS, que sostienen que en supuestos como el que nos ocupa, pese a la nulidad por abusivas de cláusulas, sí el consumidor tuviera que pagar las gastos que suponen las costas, no se restablecería la situación de hecho y derecho causado que se habría dado sino concurriese la abusividad declarada en Sentencia, no quedando indemne el consumidor y, por el contrario, produciendo un efecto disuasorio inverso, no con relación a la no inclusión de cláusulas abusivas sino, por el contrario, que los consumidores dejen de promover litigios por cantidad moderadas.

En esta misma línea, la STJUE de 16 de julio de 2020 ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Por tanto, declarada la nulidad de la cláusula de gastos, aunque la prestación restitutoria no fuera estimada íntegramente, no impide la imposición de las costas de instancia a la entidad recurrente. Aquí hay que tenerse en cuenta que en supuestos como el que nos ocupa el STS nº 35/2021, de 27 de enero de 2021, Recurso: 1926/2018, declaró que Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 . O la STS 264/2021, de fecha 6 de mayo de 2021, Recurso 2273/2918, que dictaminó que Respecto a las costas de primera instancia, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula, entre otras, de gastos, aunque los efectos restitutorios no sean totales, al quedar limitados por las disposiciones legales sobre atribución y distribución de gastos, procede su imposición a la entidad demandada, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

Pero es más, partiendo incluso de un supuesto de estimación parcial, tal y como sostuvo la parte recurrente, en tales casos referidos a la estimación parcial de la acción restitutoria, el TS se ha pronunciado con la condena en costas de la entidad bancaria. Así en su ST 658/2021, de 4 de octubre de 2021, Recurso 5785/2018, ha sentado que " Incluso, en casos de estimación parcial, en la sentencia 404/2021, de 15 de junio , hemos señalado: "Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con el principio de efectividad recogido en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ( STS 35/2021, de 27 de enero y 303/2021, de 12 de mayo )".En esta línea la reciente STS nº 5174/2020, de 22 de febrero de 2023, Recurso 5174/2010.

La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. Y así lo ratifica la STS 17/9/20 que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. Con posterioridad se ha reiterado, entre otras, por la STS 31/2021, de 26 de enero de 2021, Recurso 54/2018 ó la STS 174/2021, de 29 de marzo de 2021, Recurso 917/2018.

Por tanto, declarada la nulidad de la cláusula de gastos aunque de la distribución de los mismos entre las partes resulte que el importe a abonar al consumidor es muy inferior al solicitado, procede imponer las costas a la parte demandada.

SEXTO.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con el Artículo artículo 398 de la L. E. Civil, las costas procesales devengadas en esta alzada, se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,