Sentencia Civil 743/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1706/2022 de 21 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia establece como medidas a favor del hijo en común menor de edad, la patria potestad compartida, la guarda y custodia exclusiva de la madre, un régimen de visitas a favor del padre fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, reintegrándolo el lunes en el centro escolar. Una visita inter semanal, de común acuerdo en su defecto los miércoles, mitad de las vacaciones escolares, y las de verano, meses de julio y agosto por quincenas alternas. El padre y la madre podrán comunicar telefónicamente con el menor todos lo días, cuando este en compañía del otro progenitor, en horario adecuado que no interfiera en su descanso o en su actividad escolar, pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre, en la cantidad de de 250 euros mensuales y la mitad del importe del colegio al que asiste, mediante ingreso, por meses anticipados actualizable anualmente conforme a IPC o similar, y el 50% de los gastos de carácter extraordinario.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de Pablo Jesús, respecto al pronunciamiento relativo al establecimiento la guarda y custodia exclusiva del hijo común a favor de la madre, la pensión de alimentos y el pago de la mita del colegio privado

Alega que la sentencia incurre, aunque no lo diga expresamente, en error de valoración de la prueba al establecer, el sistema de guarda y custodia monoparental, entiende que no se ha valorado correctamente las circunstancias concurrentes, pues los informes psicosociales, aconsejan la guarda y custodia compartida, y que el único impedimento señalado es la estabilidad laboral, alega que si tiene trabajo establece, que trabaja por cuenta ajena en el sector del taxi, y que cuenta con amigos que se pudieran hacer cargo del menor, además alega que es posible que en el futuro trabaje como autónomo, siendo flexible entonces su horario laboral. Alega que no ha desatendido económicamente a su hijo menor, que su capacidad económica no es suficiente para atender el pago de pensión de alimentos y mitad de colegio privado, pero si para atender los gastos en régimen de custodia compartida, por lo que se solicita se revoque la sentencia, se establezca régimen de custodia compartida y no se fije pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, y mitad de gastos extraordinarios.

La parte apelada se opone al recurso solicitando la desestimación íntegra del mismo, alegando que la sentencia establece la custodia monoparental, precisamente en atención de la imposibilidad del padre para atender al menor en tiempo compartido, pues por su trabajo y horarios en el sector del taxi es incompatible con el desarrollo de la misma, siendo la única finalidad no pagar pensión de alimentos a su hijo, al entender que la progenitora posee una capacidad económica superior. Que el recurrente sigue sin abonar pensión de alimentos ni cuotas del colegio donde el menor cursa sus estudios, que manifiesta que no puede afrontar pero sin que haya solicitado un cambio de colegio o propuesto alternativa alguna. En definitiva entiende que el recurso no debe prosperar, y que procede confirmar la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal igualmente se opone al recurso, pues el recurrente intenta sustituir el imparcial criterio del Juzgador de instancia por el suyo propio, alegando actuar en defensa del interés del menor, interés que resulta protegido en la sentencia, por lo que solicita, al desestimación del recurso.

SEGUNDO: Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 , 29-6-2021 y 14- 9-2021. Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la reciente sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021. Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Finalmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

TERCERO: Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de cambio del régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

3. Motivación reforzada de las decisiones/peticiones en las que se invoque el interés del menor.

Finalmente, y como mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, el apartado 5 señala la obligación de que sus decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas", lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés.

Esa exigencia de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido exigida por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6) y si bien es aplicable especialmente a las resoluciones decisorias, no debe excluirse respecto a las peticiones que invoquen el interés del menor, pues la concreción y fundamentación de dicho interés vincula a todos los operadores jurídicos.

CUARTO: Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, y revisado nuevamente el material probatorio existente en la instancia, la Sala, comparte la valoración realizada por la juzgadora de instancia, consideramos que en el presente caso, el beneficio e interés del menor se asegura con el mantenimiento de la custodia monoparental a favor de la madre y que el sistema de guarda y custodia compartida en este caso no protegería de forma suficiente el interés del menor, pues si bien es cierto que los informes técnicos, ponen de manifiesto la capacidad parental y de cuidado de ambos progenitores, la custodia compartida exige que se tengan en cuenta las circunstancias familiares concretas que concurren en cada caso, y no cabe desconocer que en el presente, el padre no tiene flexibilidad horaria para el desarrollo de la misma que exige disponibilidad laboral suficiente para desarrollar de manera eficiente la custodia compartida y la asunción del tiempo compartido, pues trabaja en el sector del taxi por cuenta ajena, con horarios de trabajo de 24 horas incluso en horario nocturno, que son incompatible con una disponibilidad horaria para hacerse cargo del menor y adaptarse a sus horarios, recogidas en el colegio, actividades extraescolares, deberes, baño , alimentación, horario de acostarse del menor, pues por la corta edad del menor, siete años de edad, el mismo es dependiente totalmente en sus cuidados diarios, sin que el padre en la vista presentara plan parentalidad alguno en este sentido, no contando con red de apoyo familiar, que pueda hacerse cargo del menor en los períodos de tiempo en que su horario laboral no le permita atender al mismo, y ello pese a que manifieste que puede dejar al menor a cargo de amigos, los cuales ni si quiera identifica, sin que sea de recibo dejar a terceros, extraños al menor y con los que no le une ningún vínculo afectivo familiar, el compromiso que supone el cumplimiento de las obligaciones diarias en la vida del menor, que implica el ejercicio de la custodia compartida, que si se aseguran con la custodia monoparental desarrollada por la madre, la cual la viene ejerciendo de forma adecuada, estando el menor atendido, y que ha funcionado sin problema laguno hasta el momento, y sin perjuicio de si las circunstancias laborales del padre, cambiasen pueda solicitarse en su momento una modificación del citado régimen .

Por todo ello, procede confirmar la sentencia en este concreto aspecto.

QUINTO:Pensión de alimentos

Sobre esta cuestión, ya se pronunció la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, respecto de los menores de edad, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1.993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" .

En este sentido, descendiendo al terreno probatorio, cabe decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1.974) la Sala no aprecia error alguno en la valoración expuesta por la Juzgadora a quo en orden a determinar la capacidad económica del obligado y, por ende, al cuantificar la pensión alimenticia que debe satisfacer en favor de su hijo menor, fijada en la cantidad de 250 euros mensuales, y mitad del importe del colegio privado al que asiste el menor, importe al que el progenitor venía haciendo frente como manifestó el mismo, y se recoge en el informe del equipo técnico, sin hay sido objeto de discusión el cambio de colegio del menor, ni haya propuesto alternativas al respecto. El padre trabaja como conductor asalariado, de taxis, furgoneta y demás vehículos, y percibe una nómina de 1005,87 euros mensuales, sin embargo la nómina como el mismo manifestó en la vista es variable dependiendo de los servicios que realice, afirmando el progenitor que suele ser más, y que ostenta capacidad económica suficiente para afrontar los gastos del menor, y siendo el deber de alimentar a un hijo menor de edad, más propiamente la obligación inherente al vínculo de filiación y a la patria potestad que ejerce sobre su hijo, una de las obligaciones de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, y constituye un deber ineludible de los progenitores, cabe confirmar la cuantía establecida en la sentencia.

SEXTO: Al desestimarse el recurso, de conformidad con el artículo 398.1 de la L. E. Civil, las costas de esta alzada se imponen al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.