Sentencia Civil 559/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1482/2022 de 23 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara el divorcio del matrimonio establece varias medidas, entre las cuales acuerda el establecimiento de pensión de alimentos a favor de los dos hijos mayores del matrimonio por importe de 250 euros cada uno y gastos extraordinarios por mitad.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de apelación por la representación de Fidel, alegando en síntesis la existencia de error en la valoración de la prueba, respecto a la validez que se le otorga al Convenio Regulador firmado por las partes en fecha 02/03/2020, que no ha sido ratificado judicialmente por mi representado, y que se acompaña a la demanda como documento nº 7, convenio que no fue ratificado ni incorporado por tanto, a la resolución judicial, alega respecto a este que fue firmado sin asesoramiento jurídico y bajo coacción por lo que el consentimiento está viciado y no puede otorgársele validez alguna. De otro lado alega que con posterioridad a la firma del mismo se modificaron sustancialmente las circunstancias, pues tras la firma del citado documento, la hija comenzó a trabajar por lo que es independiente económicamente y el hijo que por entonces tenía 21 años en la actualidad tiene 23 y el aprovechamiento en los estudios es prácticamente nulo, pues suspende y no se presenta a los exámenes. Siendo su capacidad económica de apenas 1.000 € mensuales, por lo que minorando la pensión de alimentos acordada de 500 €, sólo tiene otros 500 € para su subsistencia, debiendo abonar alquiler, agua, luz, teléfono, gasolina, manutención, con esos escasos 500 € que le quedan.

Por todo ello solicita la estimación del recurso, y se revoque la sentencia en el siguiente sentido

1º) Que no se establezca pensión de alimentos para ninguno de los 2 hijos Josefina y Serafin.

2º) Subsidiariamente y para el supuesto de que no sea acogida nuestra pretensión principal, que se fije la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo, Serafin, en la suma de 148 € mensuales, no estableciéndose pensión de alimentos alguna para la hija Josefina.

3º) Subsidiariamente también, y para el supuesto de que se estableciera una pensión de alimentos para los 2 hijos, que se fije la cuantía de la misma en 300 € mensuales, a razón de 150 € por cada hijo.

La parte apelada se opone al recurso solicitando la desestimación íntegra del mismo, alegando que la propuesta de convenio regulador firmado por las partes si bien no se homologó judicialmente, fue adoptado cuando ya los hijos habidos entre las partes eran mayores de edad por lo que debe darse plena validez al mismo como hace la sentencia, pues tiene fuerza vinculante propia de todo negocio jurídico, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1091 del Código Civil, y de ahí que siguiendo a la jurisprudencia todas las cuestiones de índole patrimonial establecidos en convenio no homologado judicialmente que no afecten a hijos menores de edad, tendrán el valor de acuerdo privado y tendrán toda su eficacia al margen de que no se hayan homologado, siendo exigibles judicialmente, y alega que en ningún momento concurre vicio de consentimiento y que debe ser mantenido en su validez, no existiendo error alguno en la valoración de la prueba, y solicitando confirmación íntegra dela sentencia con desestimación del recurso.

SEGUNDO: Fijadas así las posiciones de las partes, han de hacerse con carácter previo a la resolución del recurso una serie de consideraciones sobre la validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges.

Así la sentencia 572/2015, de 19 de octubre, afirma que: " la autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal. Cita la sentencia de 24 de junio de 2015, rec 2392/2013 , que expone, en justificación de esa doctrina, que "en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando( art 3.1 del CC ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art 1323 CC , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts 231-19 del CC Catalán"

Las anteriores sentencias traen causa de una doctrina, plenamente consolidada en la jurisprudencia de la sala, sobre la eficacia de los convenios entre los cónyuges.

Fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997 , que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimonialespueden coincidir tres tipos de acuerdos:"en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art 90 CC ".

2 - Dentro de los convenios se ha venido distinguiendo entre acuerdos entre cónyuges en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial ( sentencia 116/2002, de 15 de febrero ) o en previsión de posibles rupturas ( sentencia 217/2011, de 31 de marzo ) y acuerdos transaccionales posteriores al convenio regulador, pero todos ellos sin llegar a ser aprobados judicialmente. Independientemente de tales acuerdos existen, como recoge la citada sentencia de 22 de abril de 1997 , los que consisten en el convenio regulador aprobado judicialmente.

3- Las declaraciones jurisprudenciales son clarificadoras al respecto.

La sentencia 116/2002, de 15 de febrero, en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que "en ejercicio de su autonomía privada ( art 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que seencuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 de abril de 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art 1261 CC) además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998 ), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial."

La sentencia 217/2011, de 31 de marzo, reconoce, con antecedentes jurisprudenciales, que los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera de convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 octubre de 2007).

Afirma que: " La sentencia de 23 de diciembre de 1998 distinguía entre convenio regulador y acuerdos transaccionales posteriores, reconociendo que "[...] una vez homologado elconvenio [...], los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles, pueden ser objeto de convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial; la sentencia de 22 abril 1997 declara que "es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes". " No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez", teniendo en cuenta que el hecho de que no hubiera sido homologado por el juez, sólo le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal "como negocio jurídico". En consecuencia, "las partes deben cumplir el negocio jurídico concertado según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el art 1255 CC"; la sentencia de 27 de enero de 1998, con cita de la anteriormente transcrita, afirma que "salvados los derechos de los acreedores sobre los bienes gananciales y las consecuencias del registro inmobiliario en favor de los adquirentes terceros, no se puede estimar que los efectos interpartes de un convenio carezcan de eficacia por falta de aprobación judicial, si éste se desenvuelve dentro de los límites lícitos de la autonomía de la voluntad". La sentencia de 21 de diciembre de 1998 afirma que aparte del convenio regulador, que tiene "carácter contractualista", no se impide que al margen del mismo,"los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado [....] tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el art.1255 C.C ."."

Por tanto conforme a lo anterior, y aplicando las consideraciones expuestas al supuesto de autos, el convenio regulador de fecha 2 de marzo de 2020, al no haber sido ratificado por el apelante, carece de eficacia jurídica para formar parte del proceso de divorcio y, por ende, para quedar integrado, tras su homologación, en la resolución judicial con toda la eficacia procesal de fuerza ejecutiva que ello conlleva.

Pero ello no es obstáculo, en principio a que se califique de eficaz, como negocio jurídico, y válido, salvo que concurra el incumplimiento de las exigencias del art 1255 CC, o algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada.

Respecto del vicio de consentimiento que dice concurrir en el convenio apuntado por el apelante en el recurso, su concurrencia no cabe discutirla en el seno del procedimiento de familia pero aun cuando cupiese su examen, no se entrevé a priori ningún vicio de consentimiento en el mismo por falta de consentimiento, de lo que además no se aporta prueba en la instancia, si bien, la Sala tras la revisión del material probatorio existente en la instancia, si considera que desde que se firmó el citado Convenio, que no llegó a ser ratificado judicialmente hasta el momento del la celebración de la vista en mayo de 2022, momento preclusivo para la formulación de alegaciones, si se había producido un cambio sustancial de circunstancias, tal y como se preveían en el convenio no ratificado, y que debieron ser tenidas en cuenta por el Juzgador de instancia, cuales son respecto a la hija mayor, Josefina, que a fecha de esta sentencia cuenta con 27 años de edad, y se ha producido su incorporación efectiva al mercado laboral desde 5 de agosto de 2020, conforme la documentación acompañada, encadenando desde entonces diferentes trabajos que permiten afirmar que la misma se encuentra incorporada al mercado laboral y que por tanto procede extinguir la pensión de alimentos, así el apartado 3 del artículo 152 del Código Civil establece "que cesará la obligación de dar alimentos " cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia", y no obsta a entender su efectiva incorporación de la hija Josefina al mercado laboral, el hecho de que se trate de trabajos temporales o de escasa estabilidad laboral, pues el vínculo de dependencia económica se ha extinguido. Sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado esta Sala, así en Sentencias de fechas 31 de julio de 2.007 , 7 de abril de 2.008 , 27 de enero de 2012 ( con cita de las Sentencias de la Sección 1 ª, de 14 de enero de 2.002 , y de la Sección 6ª, de 5 de junio de 2.006 ) y la de 12 de noviembre de 2015 , donde se dice: que tratándose de alimentos de hijos mayores no es sólo es que se limiten a los estrictamente indispensables del artículo 142 del Código Civil sino que al valorar la procedencia de su mantenimiento, cuando se constata que el mayor ha accedido a la vida laboral, debe tenerse presente que no cabe exigir, dada la inestabilidad laboral actual y el régimen de contratación temporal predominante en el mercado, que aquel obtenga un trabajo fijo, lo que obligaría en la mayor parte de los supuestos a mantener las medidas de alimentos concedidos a una unidad familiar", y si bien dado que los ingresos que percibe por los mismos son de escasa cuantía, en su caso y de necesitar alimentos, será ella la deba reclamarlos directamente para sí, en el procedimiento establecido legalmente para ello, fuera de los cauces de los procedimientos de familia.

Cabe citar igualmente sobre esta cuestión la STS de 24 de octubre de 2008 señala que: " para que pueda prosperar el cese de la obligación de prestar alimentos es preciso que el alimentista pueda realmente ejercer una profesión u oficio de una manera más o menos permanente, con posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no siendo bastante para decretar el cese de la prestación alimenticia la acreditación de una mera capacidad subjetiva, insistiendo en el deber del alimentista de emplear la debida diligencia en la búsqueda de esa autonomía personal y económica, previniendo contra el favorecimiento de la pasividad en la lucha por la vida y la propia independencia ("parasitismo social" de los hijos),.

La finalidad de la medida prevista en el artículo 93.2 del Código Civil era proteger los intereses de los hijos que continúan durante la mayoría de edad su período de formación con un mínimo de esfuerzo y/o aprovechamiento, o que todavía no se han incorporado al mercado laboral por causas que no les sean imputables, pero dicha situación desaparece cuando el hijo se incorpora al mercado laboral, pues ya entonces no carece de ingresos propios, y se entiende que esa incorporación se ha producido cuando el hijo ha empezado a trabajar de una forma regular, aunque no sea continuada, con intención de atender a sus propias necesidades, o tiene capacidad para hacerlo, no cuando realiza trabajos esporádicos en períodos vacacionales, mientras continúa su formación, o no ha logrado trabajar todavía regularmente. Y en el presente caso, ha de entenderse que esa incorporación al mercado laboral se ha producido, aún cuando a un período largo de empleo, le haya seguido un período de desempleo, pues ya se habrá interrumpido entonces el vínculo de dependencia económica que motivó la adopción de la medida en el proceso matrimonial (no se olvide que el perceptor de la pensión no es entonces el hijo, sino el progenitor con el que convive), dado que la prestación alimenticia a favor de los hijos mayores de edad no configura un derecho de ida y de vuelta en función de que estos entren y salgan del mercado laboral.

En nuestra sentencia de 3 de octubre de 2018 ( Rollo 1011/18) declarábamos " La STS de 22 de junio de 2017 ( 395/17 ) viene a señalar la doctrina del alto Tribunal en estos supuestos. Conforme señala la misma y en interpretación de los artículos 93 , 142 y 152 del Código Civil , ha dictado, entre otras, la sentencia núm. 700/2014, de 21 de noviembre , y la núm. 372/2015, de 17 de junio , en las que se analiza el supuesto de alimentos a hijos mayores de edad, cuando prolongan sus estudios mas allá de la mayoría de edad. Igualmente en sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre , se declaró: "Esta Sala , acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata" En la STS 699/17 de 21 de diciembre el mismo alto tribunal consideraba que declarándose en la sentencia recurrida que no se ha probado la falta de diligencia y evidenciado el intento (tardío pero cierto) de completar su formación, debemos confirmar la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, al no haberse producido las infracciones legales invocadas, dada la obligación de prestar alimentos por parte de los progenitores a los hijos mayores de edad ( arts. 142 , 148 , 152,3 .o y 5.o del C. Civil ) y al haberse respetado la doctrina casacional antes reflejada. La STS nº 395/2017 de 22 de junio de 2017 reconoció la posibilidad de la limitación de dichas cuantías partiendo de lo ya afirmado en STS 558/2016, de 21 de septiembre , y STS 55/2015, de 12 de febrero . En aplicación de ello la ya temprana Sentencia de esta AP ( SAP Málaga 6ª de 29 de mayo de 2007 ) afirmaría que es necesario "... conciliar la cierta incorporación al mundo laboral de la hija de ambos litigantes, con la falta de estabilidad en el empleo (....)" y ello "... lleva a la conclusión de que tan injusto es en dichas circunstancias declarar extinguida la pensión, como mantenerla sine die, por ello, la solución mas acorde con la realidad social y la necesidad, en los procesos de familia de pacificar los conflictos, conduce a señalar un plazo para la extinción. (En similares supuestos SAP Asturias 1ª de 13 de septiembre de 2013 , SAP La Rioja 1ª de 17 de diciembre de 2007 ).

Respecto al otro hijo mayor, Serafin, consta que continúa en período de formación sin haberse incorporado al mercado laboral, si bien, dado que el aprovechamiento en los estudios es escaso, y que el rendimiento académico es claramente mejorable, conforme al expediente académico acompañado, si bien no procede su extinción, dándole al hijo una oportunidad para completar su formación e incorporarse de manera efectiva al mercado laboral, procede su limitación temporal al plazo de tres años, periodo de tiempo que se considera suficiente para los citado fines.

CUARTO: Al estimarse el recurso, de conformidad con el artículo 398.2 de la L. E. Civil, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.