Sentencia Civil 759/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1679/2022 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas, en el sentido de establecer un régimen de guarda y custodia compartida semanal del hijo menor, con visitas entre semana de dos días para el otro progenitor, vacaciones de Navidad, semana Santa y verano ( julio y agosto) por mitad entre ambos progenitores, extinción de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios al 50%.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de María Inés, que alega como primer motivo del recurso, la no concurrencia de los requisitos necesarios para la modificación de medidas, al entender que no se ha producido cambio sustancial alguno en las circunstancias que permita modificar el sistema de guarda y custodia monoparental que se venía desarrollando desde el año 2015 en que se aprobó el convenio regulador, pronunciamiento que se combate en el recurso, al igual que el reparto de las vacaciones por mitad y la extinción de la pensión de alimentos. Manifiesta que la petición de modificación coincide con la demanda de ejecución por impago de alimentos interpuesta contra el señor Dionisio siendo esta la verdadera causa de la solicitud de cambio de guarda y custodia. Que el padre debido a que trabaja de cocinero, venía incumpliendo lo pactado en el convenio regulador hace incompatible con sus horarios laborales, por lo que no tiene sentido que se solicite una custodia compartida incompatible con su trabajo que entiende que no se ha acreditado los horarios laborales del progenitor a fin de determinar cómo va a compatibilizar los mismos con su horario laboral y que si bien manifestó en la vista que contaba con el apoyo de su pareja Modesta ninguna prueba existe de los horarios de la empresa de decir efectivamente tiene disponibilidad horaria para cuidar al menos por lo que considera que no es razonable otorgarle una custodia compartida cuando se medía incumpliendo las visitas pactadas. En segundo lugar alega que la custodia compartida no se establece en beneficio del menor puesto que el padre de forma habitual desatiende la ocupación del mismo en tareas tales como llevarlo al médico estar pendiente de las tareas escolares con una evidente falta de involucración del padre en la vida y educación del menor por lo que entiende que este régimen no aporta ningún beneficio al menor, desarrollándose desde el año en que se aprueba convenio regulador de 2015 hasta 2021 el régimen de custodia monoparental de forma beneficiosa para el menor. Por todo ello solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia, con desestimación de la sentencia de instancia, debiendo continuar las medidas acordadas en su día la sentencia anterior.

Frente al citado recurso se opone la representación del señor Dionisio manifestando que la parte a través del recurso interpuesto, pretende sustituir el imparcial criterio de la juzgadora de instancia, por el personal e interesado criterio propio. Alega que desde 2019, pretendía presentar la demanda de modificación, cuyo fundamento no es otro que el deseo de pasar mayor tiempo con el menor, lo que redundará en beneficio de este. Manifiesta que si se ha producido una modificación de circunstancias teniendo tanto el padre como la madre derecho a relacionarse con el menor, siendo régimen de custodia compartida en beneficioso para mismo todo ello se recoge en el informe psicosocial aportado en donde se recoge que las partes llegaron a un acuerdo sobre la custodia compartida. Que no es cierto que se haya producido ningún incumplimiento del régimen de visitas, que es cierto que se han cambiado las visitas conforme a lo establecido en el convenio pero ello, siempre ha obedecido a un acuerdo previo entre ambos progenitores y conforme a los consensos establecidos entre ambos, que igualmente, el también cuenta con apoyo de familiares, padres y pareja siendo beneficioso este régimen para el menor. Que en ningún momento se ha desatendido llevar al menor al médico, contratar clases particulares ni de que el mismo acuda al psicólogo si todo ello lo necesita si bien no se ponen de acuerdo en cuanto a los profesionales a los que debe acudir. Por último conforme se manifiesta en en el informe psicosocial la custodia compartida es el régimen más beneficioso para el menor y por tanto solicita la desestimación del recurso confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso, manifestando que la apelante pretende con el recurso sustituir el imparcial criterio del juez de instancia por el suyo propio. En ningún momento, agrega puede ser error patente en la valoración de la prueba cometida por la juzgadora de instancia limitándose en el recurso a discrepar del contenido de la sentencia. Alega que el régimen de guarda y custodia compartida ampara suficientemente el interés del menor y por ello solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Presupuestos para la modificación de medidas.

La posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los arts. 90, 91, 92 y demás concordantes del Código civil, siempre y cuando por quien la pretenda se acredite cumplidamente la concurrencia de una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues si bien es cierto que aquellas sentencias producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez adoptadas tales medidas, éstas se mantengan inalterables en el tiempo, sin tener en cuenta los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar y circunstancias de todo tipo que en ellos concurran.

En cuanto a esta alteración, el artículo 90 establece en su apartado 3: "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges." Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : "(..)cuando se alteren sustancialmente las circunstancias"; manteniendo el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto, teniendo reiterado el Alto Tribunal que, en casos en que se discute la guarda y custodia, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

TERCERO:Sobre el régimen de custodia compartida.

Partiendo de lo anterior, procede realizar una serie de consideraciones previas, sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la reciente sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Finalmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

CUARTO: Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de cambio del régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

3. Motivación reforzada de las decisiones/peticiones en las que se invoque el interés del menor.

Finalmente, y como mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, el apartado 5 señala la obligación de que sus decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas", lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés.

Esa exigencia de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido exigida por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6) y si bien es aplicable especialmente a las resoluciones decisorias, no debe excluirse respecto a las peticiones que invoquen el interés del menor, pues la concreción y fundamentación de dicho interés vincula a todos los operadores jurídicos.

QUINTO: Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos y revisado nuevamente por la Sala, el material probatorio existente en la instancia, la Sala, comparte las conclusiones a que llega la Juzgadora de instancia, que tras valorar exhaustivamente el contenido del informe psicosocial y resto de las pruebas, concluye que la custodia compartida es el régimen más beneficioso para el menor, lo que comparte la Sala, siendo el deseo del menor recogido en el informe IML de 1 de abril de 2022, compartir más tiempo con el padre, con el que tiene apego positivo, siendo la figura paterna esencial en el desarrollo del menor, y beneficiando al mismo, el aumento de tiempo con el padre, permitiendo reforzar los vínculos padre-hijo, permitiendo, a su vez, un aumento de la implicación del padre en la vida del menor, al repartirse las responsabilidades diarias del menor entre ambos progenitores. Siendo beneficioso para el menor la convivencia tanto en el núcleo formado con su madre y abuelos, como en el formado con el padre y su pareja. Además ha quedado acreditado, que el padre cuenta con apoyo familiar, así como de su pareja en la crianza y cuidado del menor, como recoge el informe del equipo técnico, en aquellos momentos como en los horarios de comida y cena que por el trabajo de cocinero del padre, éste está ausente. Además consta el padre dispone de días libres entre semana. Por lo que no existe obstáculo alguno para la estabilidad del menor en la instauración del citado régimen.

Por último, respecto de los períodos vacacionales del menor, la atribución por mitad entre ambos progenitores, constituye un reparto igualitario y acorde con la lógica, pues es cuando el menor dispone de tiempo de libre para realizar actividades lúdicas.

Respecto de la pensión alimenticia, establecido el régimen de custodia compartida, no cabe en este caso, fijar pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, dado que ambos tienen capacidad económica similar.

Por todo lo expuesto, procede desestimar recurso y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

SEXTO: Al desestimarse el recurso, de conformidad con el artículo 398.1 de la L. E. Civil, las costas, se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.