Sentencia Civil 39/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 854/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número dos de los de Marbella se alza la apelante Dolce y Gabbana Spain S.L. , alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.-Falta del debido litisconsorcio pasivo necesario ( art 416 . 1. 3º LEC) debiéndose dirigir la demanda contra EDISTRIBUCION REDES DIGITALES S.L UNIPERSONAL ( anterior denominación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S. L. ) .Entiende que la relación jurídica procesal no esta bien construida y debe ser llamada a juicio la mercantil EDISTRIBUCION REDES DIGITALES S.L UNIPERSONAL dada su intervención en los hechos y dentro del marco legal que establece las obligaciones de los promotores de obras de urbanización u otras infracturas públicas de cesion de las redes de suministro de energía eléctrica de baja tensión en la zona -Ley 24/ 2013 del Sector eléctrico y Real Decreto 1955/ 2000 de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimiento de autorización de instalaciones de energía eléctrica .

2º.- Y en cuanto al fondo del asunto: Error en la apreciación y valoración de la prueba : inexistencia de acción perturbadora de la posesión por parte de DOLCE & GABBANA SPAIN SL. dado que afirma que no ha intentado en ningún momento apoderarse de la red interior , ni ha pretendido acceder a ella , simplemente ha pretendido ejercer el derecho de poder elegir suministrador pudiendo contratar la energía directamente en el mercado o a través de un comercializador , al amparo de lo dispuesto en la legislación del sector eléctrico , y para ello se ha limitado a cursar la correspondiente solicitud de permiso de conexión a la distribuidora de la zona Edistribucion Redes Digitales S.L Unipersonal y seguidamente lo comunicó a la actora para su debido conocimiento y efectos como se acredita con los burofaxes que le remite , sin que el ejercicio del derecho como consumidor de elegir suministradora , pueda constituir per se un acto perturbador de la posesión de un tercero , máxime cuando la red eléctrica es una infraestructura pública construida por la concesionaria que discurre por un viario público de titularidad autonómica .

En base a los motivos expuestos solicita , la estimación del recurso y la revocación de la sentencia por no ser ajustada a Derecho y resuelva : A) Estimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario , lo declare asi con retroacción del procedimiento al momento en que debe ser emplazada EDISTRIBUCIÓN Redes Digitales S.L Unipersonal para que conteste la demanda .B) Alternativamente , desestime la demanda por inexistencia de acción perturbadora de la posesión por parte de la demandada apelante . En ambos supuestos con imposición de costas a la actora en la primera instancia .

La parte apelada , actora en el procedimiento se opone al recurso deducido en base a las alegaciones que en el mismo se recogen , interesando se desestime íntegramente el recurso de apelación , confirmando en todos sus pronunciamientos la resolución recurrida y se impongan las costas causadas a la parte recurrente .

SEGUNDO.- Conviene precisar, con carácter previo, que en observancia de lo dispuesto en el art. 447.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especialidad y sumariedad de los procedimientos de tutela de la posesión, en los que no se admiten más puntos de discusión que los relativos a la mera posesión de hecho y a la realización de actos de perturbación o despojo, quedan reservadas a los litigantes para su ejercicio en el correspondiente juicio declarativo las acciones que puedan asistirles con respecto a la propiedad o posesión definitiva. De ahí que para el éxito y acogimiento de la acción ejercitada, los presupuestos que deben observarse son: a) el de la justificación del hecho de la posesión respecto de la parte actora, b) que haya sido inquietado o perturbado o que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, c) determinación de los actos materiales o exteriores en que consista la perturbación o despojo que se pretende hacer cesar, d) que tales actos ilícitos sean realizados por la persona contra la que se dirige la acción u otra persona por orden de ésta, y e) que los actos resulten consumados dentro del año previo al ejercicio de la acción posesoria. Con ello, se configura el juicio posesorio como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos ( artículo 430 del Código Civil), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( art. 441 del mismo Código), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 del repetido Código), debiendo añadirse a lo anterior, que el despojo debe ir precedido y acompañado de un "animus spoliandi", entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice.

En definitiva, las acciones interdictales no prejuzgan los problemas de la posesión y sólo dan lugar a evitar que nadie, por la vía de hecho, sea cualesquiera los derechos que tenga, pueda adquirir la posesión de una cosa mientras exista un poseedor natural o civil que se oponga a ello. Siendo requisitos para que pueda prosperar la pretensión interdictal primero, la acreditación o prueba por el actor de la posesión jurídica (mediata o inmediata) o la mera tenencia de la cosa de la que afirma haber sido despojado; segundo, la prueba de la realidad de tal despojo, lo que habrá de verificarse en y por hechos materiales, determinándose la identificación de lo poseído.

El procedimiento ejercitado en esta litis es el que antes de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil se denominaba interdicto de retener o recobrar y que en la actualidad es definido como "juicios verbales que pretenden la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa por quien ha sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute" (art. 250.4). A pesar de esa nueva regulación no se puede negar que siguen teniendo los mismos requisitos que antes se exigían a los interdictos: La finalidad de este tipo de juicios sumarios es la de mantener la paz jurídica, resolviendo sobre la realidad y existencia de una posesión, detentación o tenencia al margen de cualquier otra consideración sobre la realidad o preferencia de derechos. Como ha dicho algún autor "El fin último de los interdictos es salvaguardar el principio general de respeto a la "quietud social", evitando mutaciones unilaterales y no amparadas jurisdiccionalmente, de la realidad preexistente, de manera que a la hora de dispensar o no la tutela prevista por el ordenamiento no habrá de atenderse a consideraciones doctrinales o dogmáticas sino descender al supuesto concreto y comprobar si ha existido un actuar arbitrario que se haya traducido en una alteración externa de la situación fáctica anterior."

El procedimiento ejercitado por la parte actora tiene carácter sumario y está reservado por el ordenamiento jurídico a la protección de la posesión como hecho o al hecho mismo de la posesión, contra una perturbación que dañe a ésta, evitando actuaciones privadas que puedan degenerar en violencia, mientras que se resuelve el derecho que en definitiva corresponda a cada uno de los interesados a través del procedimiento correspondiente. De ahí que su finalidad primordial sea cerrar el camino a cualquier alteración de una situación de hecho, mediante la actuación violenta de una persona contra la voluntad de otra, sin el necesario pronunciamiento judicial, limitándose su objeto a restablecer la situación fáctica anterior al despojo o perturbación sin resolverse acerca del derecho que pueda asistir a las partes.

Es doctrina unánimemente aplicada que en este tipo de procesos no van a discutirse cuestiones de propiedad, sino exclusivamente si existe una posesión o tenencia previa y si ésta ha sido perturbada o alterada por la situación de un tercero, cualquiera que sea el título para llevarla a cabo. Aunque la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sólo se refiere en el artículo 250.1.4 a actos de perturbación o despojo y en los artículos 439 y 441 a que la acción se interponga dentro del año desde la producción del hecho, sus requisitos, de acuerdo con nuestra legislación tradicional contenida en los artículos 1.652 y 1.653 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que pueden proclamarse vigentes bajo la nueva regulación, son: 1º) Hallarse el reclamante o su causante en la posesión o en la tenencia de la cosa. 2º) Que haya sido inquietado o perturbado en ella o que tenga fundados motivos para creer que lo será; o que ha sido despojado de dicha posesión o tenencia, expresando con toda claridad y precisión los actos exteriores en que consistan la perturbación, el conato de perpetrarla o el despojo, y manifestando si los ejecutó la persona contra quien se dirige la acción, u otra por orden de ésta. 3º) Haber presentado la demanda antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que la ocasione.

Como señala la STS 30-9-2005 "... se ha de tener en cuenta que la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi). Razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discursión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad. Por ello el artículo 1.658.3 de la Ley citada establece que la sentencia estimatoria del interdicto de retener o recobrar, además de contener la fórmula de "sin perjuicio de tercero", reservará a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente."

Conforme señaló la SAP. de Murcia de 24 de febrero de 2.003, la perturbación, a los efectos del procedimiento dirigido a retener la posesión, es todo quebrantamiento posesorio no constitutivo de despojo y consiste en aquella conducta que, contrariando la voluntad del poseedor, se traduce en la invasión o amenaza de invasión de la esfera posesoria ajena, impidiendo o dificultando su ejercicio, pero sin llegar a la privación de la posesión, que es conservada por el actor, debiéndose incluir dentro del concepto de perturbación no sólo la actual, sino también todo acto que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor. Por ello, y siguiendo la doctrina contenida en la SAP. de Zamora de 19 de junio de 2.008, sus requisitos son: a) la perturbación posesoria es siempre una actividad que, por su naturaleza, constituye una injerencia en la esfera posesoria ajena o una amenaza de que ésta se va a producir de forma inminente; b) el resultado de la perturbación nunca puede llegar a constituir, lógicamente, la privación, en todo o en parte, de la posesión, sino que debe limitarse a la producción de molestias o dificultades para el poseedor en relación con la posesión de la cosa o derecho; c) la perturbación , al igual que el despojo, es una actuación objetivamente ilícita o antijurídica, en la medida en que menoscaba un interés jurídicamente protegido; y d) el "animus spoliandi" del perturbador.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, la Sala, en uso de la función revisora que le es propia ( artículo 456 de la LEC), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y a tenor de alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de recurso de apelación acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquella desvirtuada por las alegaciones del litigante apelante.

Conviene recordar a los efectos de esta Litis que según la demanda rectora de este pleito, la actora Puerto José Banus , es titular de la concesión administrativa sobre el Puerto Deportivo Jose Banus en virtud de la adjudicación otorgada mediante Orden Ministerial del Ministerio de Obras Públicas de fecha 12 de septiembre de 1967 para la construcción de un puerto deportivo denominado " José Banus " autorizando la ocupación de la zona marítimo terrestre comprendida entre el Rio Verde y 400 metros al oeste del espigón de poniente proyectado en el termino Municipal de Marbella .Con base en dicha concesión la actora construyó en su día y actualmente explota , el Puerto José Banus en Marbella , el cual se rige por un título concesional Reglamento Especial de Servicio y Policía , aprobado por la Orden Ministerial de 26 de junio de 1970 y otras disposiciones complementarias . Desde el pasado 23 de septiembre de 2021 la actora esta siendo perturbada en la posesión y normal explotación de la red eléctrica interior de Puerto Banús por la demandada , quien ha pretendido y sigue pretendiendo acceder a su red interior y tomar posesión de ella para un acceso no consentido por la actora .La demandada viene insistiendo en acceder a la red interior , titularidad de José Banús SL que la viene explotando en régimen de concesión y ello prescindiendo completamente de la concesionaria .La demandada han venido insistiendo en su pretensión de acceso a la red eléctrica para enganchar su acceso a través de una compañía eléctrica , obviando que la red eléctrica interior es un elemento de la concesión y su representada es la concesionaria que lo explota de acuerdo con las tarifas reguladas en el citado Reglamento de Servicio y Policia que configura el titulo concesional .

La parte apelante y demandada se ha opuesto a la demanda , alegando en primer lugar (i) Falta de litisconsorcio pasivo necesario , al no haber dirigido la demanda contra Endesa Distribución Eléctrica S.L. (II ) falta de legitimación activa , dado que la red eléctrica es una infraestructura pública , construida por la concesionaria , que discurre por un viario publico de titularidad autonómica y que como tal infraestructura ha cedido a la distribuidora de la zona por imperativo de la Ley del sector eléctrico , no pudiendo la actora suministrar energía eléctrica a locales comerciales y otros establecimientos . (iii) Niega haber intentado apoderarse de la red interior , ni ha pretendido acceder a ella , tan solo intenta regularizar el suministro de energía eléctrica a sus tiendas , ejerciendo el derecho de poder elegir suministrador , pudiendo contratar la energía directamente en el mercado través de un comercializador al amparo de la ley vigente del sector eléctrico.

Examinaremos los distintos motivos de oposición .En relación al litisconsorcio pasivo necesario, dispone el art 12,2 LEC que:

"Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

Para entender el mismo concurrente indica la STS 25.10.2021:

"... Esta sala en sentencia núm. 384/2015, de 30 de junio , con cita de otras anteriores, declaró que para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario se exigen conjuntamente los siguientes requisitos: "a) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor".

Y añadió lo siguiente:

"la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa".

3.- En el mismo sentido advertimos en la sentencia 672/2017, de 15 de diciembre , que salvo algunos casos en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente, lo más habitual es que el litisconsorcio provenga de la relación de derecho material que se va a dirimir en el proceso, que es a lo que se refiere el precepto transcrito cuando habla de lo que sea objeto de juicio. En estos casos, el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo en "la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico-materiales respecto de las cuales, independientemente de cuál haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas".

Así lo impone la naturaleza de la relación jurídica establecida entre las partes de la que traiga causa el litigio, y el principio general de derecho que establece que nadie pueda ser condenado sin ser oído, hoy de rango constitucional en virtud del art. 24.2 de la Constitución ( sentencia 898/2015, de 22 de noviembre )".

El litisconsorcio pasivo necesario es susceptible de ser apreciado de oficio (incluso en casación), dada la afectación que comporta del orden público procesal, algo que se detalla en la STS 8.02.2022 en la que se indica: Como advierte la sentencia 672/2017, de 15 de noviembre , la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio ), y por ello la jurisprudenciaha venido admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1994 ; 22 de julio de 1995 ; 5 de noviembre de 1996 ; 271/2008, de 17 deabril , y 664/2012, de 23 de noviembre ).

En este caso la pretensión que se ejercita tiene por finalidad la de retener la posesión por parte de quien viene disfrutando del uso pacífico de la misma como situación de hecho , frente a quien le ha perturbado en dicho goce . La apelante insiste nuevamente en este recurso en la concurrencia de un litisconsorcio pasivo necesario , por cuanto afirma que las llamadas acciones perturbadoras han intervenido otros agentes como Endesa Distribución Eléctrica SL y resulta evidente su intervención en la relación jurídico material y ello dado que la sentencia se remite a lo ya resuelto en le acto de audiencia previa sobre el particular , donde la excepción fue rechazada ,se reconoce que la referida entidad actuó por cuenta, encargo o previa gestiones de la demandada y ello sin negar la legitimación pasiva de la apelante .Asi pues en el caso que nos ocupa no hay duda y asi consta de la documental aportada ( documento nº 8 ) que las empresas comercializadoras obraron en todo momento por encargo de la demandada, no por iniciativa propia , careciendo de interés sobre el asunto o beneficio de ningún tipo .

Es por ello que en el supuesto que nos ocupa no puede apreciarse la existencia de un litisconsorcio , asistiendo razón a la apelada , cuando afirma que en los supuestos de acciones posesorias como la que nos ocupa la legitimación pasiva para soportar la acción lo es el autor mediato inductor y el autor material pero no el autor instrumental , poniendo su acento en el beneficiario que recibirá las ventajas del acto de despojo , y por tanto la legitimación pasiva ,no corresponde al simple ejecutor , sino al responsable del acto perturbador o de despojo .

En este sentido se ha venido pronunciando reiterada jurisprudencia , entre ellas citando a modo de ejemplo las sentencias dictadas por la apelante Sentencia de fecha 2 de mayo de 2001 de la audiencia Provincial de Tarragona ( Sección 1 ) recurso de apelación 557 / 2000

" En cuanto a la falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario: -debemos indicar que la legitimación pasiva en los casos de perturbación o despojo de la posesión se extiende tanto al autor material como al autor instrumental, autor mediato y autor inmediato, ejecutor e inductor, están pasivamente legitimados y expresamente recogidos en el art. 1.652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando exige que en la información manifieste (no, que se acredite) "si los ejercitó la persona contra la que se dirige el interdicto u otra por orden de esta", entendiendo como autor mediato también aquel a quien reporte un beneficio el acto perturbador, conforme la S.T.S de 15 de febrero de 1908 no es falta de personalidad que no haya sido él el perturbador, la S.T.S. de 27 de septiembre de 1955 , distinguía entre autor material y mero ejecutor, pero en todo caso, lo que en realidad proclama es que la autoría está directamente relacionada con la causalidad de los hechos, y con el beneficio que reportan. - Y en relación al litisconsorcio pasivo necesario se produce cuando la sentencia que recaiga en el pleito afectara inexcusablemente a personas no llamadas al mismo y ello será sólo posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan normal y directo que no pueda emitirse el fallo sólo para los demandados, dado el carácter de la relación jurídico-material controvertida -S I S de 5 de diciembre de 1989 y 28 de marzo de 1996-. En definitiva, dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una o varias personas con la relación jurídico material objeto del pleito, determina que necesariamente la resolución le ha de afectar forzosamente - sentencias de 23 , 25 y 27 de febrero , 22 de mayo , 8 y 11 de junio , 21 de julio , 18 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 y 29 de febrero de 2000 -."

Criterio que mantiene esta Sala entre ellos , en sentencia de fecha num 153/ 2005 de fecha 9 de marzo SEGUNDO.- En lo que respecta a la falta de legitimación pasiva, hay que indicar que en esta clase de procedimientos de tutela sumaria de la posesión, y puesto que lo que se pretende es el mantenimiento o recuperación de aquella, la acción deberá dirigirse contra el que directamente o por medio de otro perturbe el estado de cosas existente o despoje al reclamante de su legítimo disfrute y desenvolvimiento ordinario en la realidad; o sea, la legitimación pasiva cabe predicarla del causante jurídico de la lesión posesoria, tanto en su condición de autor mediato o inductor como en la de autor material; siendo el primero el que ordena ejecutar el acto atentatorio de la posesión, mientras que el segundo se configuraría como la persona que por iniciativa y decisión propia lleva a cumplido efecto el acto perturbador o de despojo en su beneficio. Y es este último extremo el que debe ser tomado a modo de referencia al objeto de apreciar la posible falta de legitimación pasiva en los interdictos posesorios, ya que la misma no se fundamenta en la titularidad del objeto litigioso, sino en la relación existente entre los sujetos y las circunstancias fácticas concurrentes, entendidos aquellos más que en su consideración de ejecutores materiales de las conductas denunciadas, en la de haber sido determinantes en la realización de los actos irregulares (éste es el criterio seguido por la jurisprudencia del T.S. desde sus sentencias de fechas 27-9-55 y 15-10-45 ). De tal manera que la acción tendrá que ser entablada frente al causante desde un punto de vista jurídico del menoscabo posesorio, sea autor material, mediato o mero inductor; por lo que el legitimado pasivamente para soportar la pretensión interdictal y teniendo en cuenta que el procedimiento se constriñe a la posesión como hecho y no como derecho, no es únicamente el que se encuentra en alguna de las situaciones descritas, sino que se extiende a quien consiente la actuación atentatoria contra la posesión y se aprovecha de ella como consecuencia de una relación jurídica previamente establecida. Postura coherente con la amplitud con la que se concibe el disfrute de la posesión en el art. 431 del C.C . al indicar que la misma se ejerce en las cosas o en los derechos por la persona que los tiene y los disfruta o por otra en su nombre.

SEGUNDO.- En lo que respecta a la falta de legitimación pasiva, hay que indicar que en esta clase de procedimientos de tutela sumaria de la posesión, y puesto que lo que se pretende es el mantenimiento o recuperación de aquella, la acción deberá dirigirse contra el que directamente o por medio de otro perturbe el estado de cosas existente o despoje al reclamante de su legítimo disfrute y desenvolvimiento ordinario en la realidad; o sea, la legitimación pasiva cabe predicarla del causante jurídico de la lesión posesoria, tanto en su condición de autor mediato o inductor como en la de autor material; siendo el primero el que ordena ejecutar el acto atentatorio de la posesión, mientras que el segundo se configuraría como la persona que por iniciativa y decisión propia lleva a cumplido efecto el acto perturbador o de despojo en su beneficio. Y es este último extremo el que debe ser tomado a modo de referencia al objeto de apreciar la posible falta de legitimación pasiva en los interdictos posesorios, ya que la misma no se fundamenta en la titularidad del objeto litigioso, sino en la relación existente entre los sujetos y las circunstancias fácticas concurrentes, entendidos aquellos más que en su consideración de ejecutores materiales de las conductas denunciadas, en la de haber sido determinantes en la realización de los actos irregulares (éste es el criterio seguido por la jurisprudencia del T.S. desde sus sentencias de fechas 27-9-55 y 15-10-45 ). De tal manera que la acción tendrá que ser entablada frente al causante desde un punto de vista jurídico del menoscabo posesorio, sea autor material, mediato o mero inductor; por lo que el legitimado pasivamente para soportar la pretensión interdictal y teniendo en cuenta que el procedimiento se constriñe a la posesión como hecho y no como derecho, no es únicamente el que se encuentra en alguna de las situaciones descritas, sino que se extiende a quien consiente la actuación atentatoria contra la posesión y se aprovecha de ella como consecuencia de una relación jurídica previamente establecida. Postura coherente con la amplitud con la que se concibe el disfrute de la posesión en el art. 431 del C.C . al indicar que la misma se ejerce en las cosas o en los derechos por la persona que los tiene y los disfruta o por otra en su nombre."

De toda esta exposición, se deduce que no resulta necesario traer a los distintos agentes ejecutores , como ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA SL , o IBERELECTRICA COMERCIALIZADORA SL y ello con independencia de quien resulte ser la titular de la red interior del suministro , dado que estas materias no son objeto de la acción posesoria que nos ocupa , tal y como ha quedado razonado en las consideraciones generales realizadas sobre el tuipo de o procedimiento que nos ocupa

Ello motiva que no se estime necesario llamarlas al procedimiento, con lo que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en su momento no admitida debe confirmarse , lo que implica la des estimación de este motivo de recurso .

CUARTO.- En cuanto al segundo motivo del recurso este versa sobre el alegado error en la valoración de la prueba por parte del jugador a quo que consta y en concreto en relación con la legitimación activa de la entidad actora , y sobre el acto perturbador , acto que es apreciado por el juzgador de instancia tal y como consta en la sentencia objeto de apelación .

En este motivo se denuncia por tanto error en la apreciación de la prueba por tanto se hace así necesario , por tanto verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Es criterio mantenido por esta Sala el de que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos. Como se ha apuntado, tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes que, por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

-Examinando las pruebas y aplicando cuanto se ha expuesto esta Sala llega a las mismas conclusiones que la alcanzada por la juzgadora de primera instancia en cuanto a las pruebas practicadas y las conclusiones en relación con las cuestiones controvertidas , tal y como quedaron fijadas en el acto de la audiencia previa , sin que sea de apreciar error de ningún tipo ni conclusión ilógica en cuanto a la valoración de las prueba , en concreto la documental analizada por el juzgado de las que extrae sus conclusiones todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes documentos, tanto públicos como privados, en que se fundamenta la resolución del litigio, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla de la prueba plena de dicho medio probatorio que para los documentos públicos confiere el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la que son partícipes los privados en virtud de lo que dispone el artículo 326.1 del mismo texto legal, en consonancia con lo que dispone para las pruebas de las obligaciones los artículos 1218 y 1225 del Código Civil, máxima esta de la prueba plena que viene siendo interpretada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras las Sentencias de 13 de marzo, 17 abril y 12 de julio de 1999 y de 18 de octubre de 2004, apuntando insistentemente que ello no significa que lo plasmado en el documento sea lo cierto o la verdad, sino simplemente que dichas declaraciones fueron manifestadas por los intervinientes en el documento público, pues los documentos públicos no tiene eficacia probatoria plena, en cuanto a su veracidad intrínseca, para relevar a los tribunales de su apreciación en relación con el conjunto de las pruebas, y que no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad unos hechos como su inexistencia, ya que no están dotados de prevalencia sobre los demás, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-,. lo cual concurre en el supuesto debatido

Aplicando estas consideraciones generales al supuesto que nos ocupa acierta el juzgador , y esta Sala comparte sus conclusiones , cuando tras examinar la documentación aportada , afirma la existencia de una apariencia razonable y contundente de la titularidad por parte de Puerto Banus S.A. de la red de baja tensión a la que la demandada pretende acceder y conectarse , y por ende , a los efectos del procedimiento que nos ocupa de la posesión de la misma de hay que deriva legitimación activa de la actora , cuestionada por la demandada hoy apelante y el cumplimiento del primero de los requisitos expuestos para que la accion posesorio pueda prosperar . A mayor abundamiento hay también una apariencia razonable de toda la documentación aportada del derecho ostentado por la actora para el suministro de energía eléctrica a los inmuebles incluidos en la zona concesional ( sentencia de 31 de octubre de 1995 , dictada por la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Andalucia con sede en Málaga , sentencia esta donde se admite el derecho de explotación de la red eléctrica que consta en los folios 89 y ss del expediente de instalaciones de baja tensión remitido por la Consejería de Hacienda y Financiación Europea de la Junta de Andalucía obrante en autos , y que con respecto a los edicios concesionales E , y F 2 se hace constar " está autorizado para el suministro de energía eléctrica " Folio 93 del expediente . Nos lleva a conclusión asimismo esta apariencia , los folios 174 a 177 del expediente referido anteriormente , de los que , tal y como razona el juzgador a quo , puede concluirse que la Consejería de Innovación , Ciencia y empresa de la Junta de Andalucía abandona su petición inicial de exigir que las instalaciones de extensión de la red de baja tensión sean aceptadas por la compañía suministradora , asi como el informe pericial realizado por Miguel Morales Ingenieros SL , que se acompaña al escrito de demanda como documento numero 9 .Por ultimo resulta revelador de esta posesión el hecho de haber admitido la propia demandada desde antiguo el cobro por parte de la actora de la energía eléctrica que consume , realizando los pagos hasta que al y como consta puso en conocimiento del representante legal de la actora , que había dejado de abonar el suministro eléctrico ( documento nº 13 de la demanda , al que ya hemos hecho referencia, lo que supone un dato relevador de la posesión por parte de la actora de la instalación de baja tensión que procura el suministro de la misma .

Es por todo ello que no cabe duda como en el supuesto que nos ocupa se cumple el primero de los requisitos necesarios para que pueda otorgarse la protección interdictal, por cuanto la posesión es evidente , posesión que viene configurada en nuestro derecho en términos muy amplios , bastando una posesión de hecho , posesión que costa además acreditada con la certificación registral de la concesión ( presunción posesoria del art. 38 LH ) ademas del pago que ha venido realizando de parte del suminitro eléctrico.A mayor abundamiento , cabe argumentar con independencia de que la titularidad sea de la Junta de Andalucia, estamos ante unos elementos que se explotan en régimen de gestión indirecta en virtud de un título concesional que se aporta con la demanda

En cuando al segundo requisito también concurre , apreciándose actos actos de perturbación o despojo y animus sploandi consistentes en los intentos de acceder a los cuadros eléctricos y a la instalación con la excusa del derecho de libre elección de una comercializadora de energía eléctrica , derecho que ya ejercita cuando decide libremente instalarse dentro del Puerta Deportivo Jose Banus de cuyas instalaciones se beneficia . Asi el actor perturbador , del que deriva la legitmacion pasiva de la demandada es aapreciado por el juzgador de instancia tal y como consta en la sentencia objeto de apelación , tras un examen de la documental aportada ,en la que ningún error o conclusión ilógica cabe apreciar. Consta como documento nº 7 de la demanda , la denuncia en su día efectuada por la entidad hoy actora con motivos de los hechos que hoy nos ocupa , cuyo contenido no ha sido impugnado y en la cual se pone de manifiesto " como varias personas de una empresa instaladora decían venir de la parte demandada , extremo este no negado por la apelante , y que aquellas fueron sorprendidas el dia 22 de septiembre de 2021t o bien el 23 de septiembre , lo que por otra parte es intranscendente. forzando el armario que protege las conexiones eléctricas instalado en la finca objeto de la concesión. Esta perturbación queda adverada por las comunicaciones y avisos existente entre las partes documentos ( bloque documental nº 14) , trayendo a colación el documento nº 13 de la demanda , consistente en la comunicación del representante de la entidad apelante donde reconoce haber dejado de pagar el suministro eléctrico tal y como venía haciendo a la concesionaria , el documento 8 . 1 , consistente en un aviso de una compañía tercera , se presentara dentro de la concesión para ejecutar los trabajos que requiera la red interior , quedando claro de su lectura como se encomienda a otra empresa para que obtenga los permisos necesarios para aprovecharse de la red de distribución sino que se dan por sentado que los trabajos de conexión se llevarían a cabo en la fecha que la propia demandada diga .

Por ultimo solo cabe reiterar que en el tipo de procedimiento que nos ocupa , y como dentro del mismo no es posible entrar en el examen del eventual derecho a la explotación de la red interior de una concesión administrativa aduciendo la existencia , ya de un derecho de libre elección de operadora , ya que la red interior esta en zona de dominio municipal. Simplemente apuntar a estos efectos , como en cuanto a la calificación de viales públicos , bajo los que discurre parte de la red eléctrica , consta aportado Certificación del Ayuntamiento diciendo que no tiene incorporado a su patrimonio los viales de Puerto Banús , constando además informe técnico que advera que las referidas zonas forman parte de la concesión . Por otra parte aun cuando fueren viales públicos Como ya tuvo ocasión de declarar este Tribunal en su sentencia de fecha 23 de septiembre de 2004 "......Ahora bien, como establece la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 31 de octubre de 1997 ".....viene a ser opinión común tanto de la doctrina como de la conocida jurisprudencia menor ( Sentencias de las Audiencias Provinciales, entre otras, de Badajoz de 1 de octubre de 1.990, Valencia de 12 de marzo de 1992, Córdoba de 27 de abril de 1992, Pontevedra de 3 de mayo de 1993, Jaén de 3 de noviembre de 1993, Cantabria de 23 de marzo de 1992 y 9 de septiembre de 1994, Oviedo de 15 de marzo de 1993 y 2 de noviembre de 1995) que la protección interdictal no se extiende a los bienes de dominio público, con las posibles excepciones de los supuestos de tenencia material nacida de relaciones de servicio o contratación con la propia Administración y de desafectación. Por tanto existen excepciones en relación con la protección de los bienes públicos .En cuanto a la segunda cuestión , la entidad Puerto Jose Banús es concesionaria de la zona comprendida entre el Rió Verde y cuatrocientos metros al oeste del espigón poniente , aportándose con la demanda 6 planos de la perspectiva general de Puerto José Banús , delimitando la zona de servicio portuaria objeto de la concesión otorgada a Puerto Banús con indicación de la zona correspondiente al terreno concesional ; de la representación de la red eléctrica interior y la localización de las zonas a las que se contrae la demanda con detalle de la conexión al edificio concesional Club del amor donde se ubica una de las tiendas de D&G. Se cumplen así los requisitos exigibles para el éxito de la acción y ello da lugar a la estimación de la pretensión ejercitada en la demanda. Teniendo en cuenta tales datos fácticos expuestos y que la autoría de tales actos puede atribuirse a la entidad demandada la concurrencia de los requisitos anteriormente expuestos para el éxito de la acción ejercitada no suscita duda y el contenido de la súplica se ajusta al ámbito de protección que dispensa este tipo de acción, extendiéndose a todos los actos de perturbación y despojo que han sido puestos de manifiesto a lo largo del juicio; incluso, al corte de suministro de agua a que se hizo referencia en la vista.

Los actos realizados por la entidad demandada constituyen una perturbación de la pacífica posesión .Con ello no se está prejuzgando ni se pretende decidir en absoluto sobre el mejor derecho a poseer ni la titularidad " sino de constatar que asiste a la entidad demandante un derecho a que se proteja y mantenga la posesión de hecho que viene ejerciendo hasta que no se vea interrumpida, en caso de que ello sea procedente, con arreglo a alguno de los medios admitidos en derecho.

Cumpliéndose los requisitos exigibles para el tipo de acción ejercitada y siendo el contenido de la súplica de la demanda plenamente ajustado y adecuado a la tutela interesada, procede acordar la íntegra confirmación de la sentencia dictada , desestimando el recurso deducido .

QUINTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada A , con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de las partes apelantes al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,