Sentencia Civil 797/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 21/2023 de 31 de mayo del 2023

Primero.- La sentencia de instancia declara la nulidad de un contrato de aprovechamiento por turnos suscrito entre las partes el día 17/3/14, y condena a la parte demandada a abonar a los actores la cantidad de 7.730,1 £ así como a pagarles el duplo de lo abonado durante el periodo de desistimiento y resolución que suponen 8.589 £ de principal. La sentencia declara dicha nulidad en base a la regulación de la Ley 4/2012 de 6 julio, por contravenir lo dispuesto en sus arts. 23.2 y 30 por falta absoluta de determinación de su objeto, puesto que no está determinado el alojamiento que constituye su objeto. Por otra parte, el contrato tampoco cumple con el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012, puesto que dispone en su apartado cuarto que finalizará su propiedad en el Club de Propietarios cuando se venda la propiedad y que la venta se producirá en la fecha propuesta y detallada anteriormente, fijada para el 31 de diciembre de 2028, si bien esta fecha propuesta, puede no cumplirse.

La parte demandada recurre en apelación la resolución recurrida argumentando:

.- Falta de competencia de los tribunales españoles para conocer de esta cuestión.

.- La sentencia apelada no es conforme con las previsiones del art. 6.2 del Reglamento Roma I y por ende, deben quedar sometidos a la norma de conflicto prevista por el legislador europeo para estos contratos, en este caso la norma inglesa conforme a la cual el contrato sería válido. Por la aplicación de la Ley española también se aduce la falta de legitimación activa de los actores.

.- El contrato cumple los requisitos del título I de la Ley 4/2012 y con el anexo I de la misma, quedando debidamente acreditado por la documental aportada el cumplimiento de tales requisitos, sin que, en consecuencia, se aprecie causa de nulidad alguna. No son apreciables los requisitos denunciados por los actores referentes a los contratos sometidos al título II de la Ley.

.- Se produce un abuso de derecho sin que sea procedente la devolución de las cantidades objeto de condena.

Segundo.- Respecto de la falta de competencia se trata de una cuestión ya resuelta reiteradamente por esta Audiencia. Como ya indicábamos en la sentencia de esta Sección VI de 28/3/23, el Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, recoge en su exponendo (14) que para garantizar la protección de los consumidores y los trabajadores, salvaguardar la competencia de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en situaciones en las que gozan de competencia exclusiva, y respetar la autonomía de las partes, determinadas normas sobre competencia judicial contempladas en el presente Reglamento deben aplicarse con independencia del domicilio del demandado. Por ello los exponendos 18 y 19 también reflejarán dos normas: (1) En lo que atañe a los contratos de seguro, los contratos celebrados por los consumidores o los contratos de trabajo, debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales. (2) Debe respetarse la autonomía de las partes de un contrato, excepto en los contratos de seguro, los contratos celebrados por los consumidores o los de trabajo, en los que solo se concede una autonomía limitada para elegir el órgano jurisdiccional competente, sin perjuicio de los criterios de competencia exclusiva establecidos en el presente Reglamento.

Según el 18.1 y sin perjuicio de lo previsto en los artículos 6, 7.5 y 17, La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor.

Si de ello sucede que la demandada tiene su domicilio aquí (sean o no mandatarios o representantes o comerciales o establecimientos) entonces y al margen de la falta de legitimación que se aduce, la competencia también lo es en los Tribunales españoles. Pero aún más , esa competencia ( 17.2) también se dará , entre otros, Cuando el contratante del consumidor no esté domiciliado en un Estado miembro, pero posea una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se considerará para todos los litigios relativos a su explotación que está domiciliado en dicho Estado miembro. Aunque en realidad el momento concreto de realización del contrato y los posteriores efectos del Brexit deberían tomarse en consideración, la mejor protección del consumidor, en este caso también conllevaría que si existe aquí una agencia debería permitirse esa posibilidad.

Abundando en ello, el auto de Pleno 3 de septiembre de 2018 de esta Audiencia, donde se recogía que los preceptos del Reglamento que regulan la competencia en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos en el propio Reglamento (art. 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (art. 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento, que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18).

Para que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos: 1º. Ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia "con carácter exclusivo" a dicho Tribunales. 2º El acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo ( art. 25 del Reglamento 1215/2012)

Por su parte, el citado art. 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdos: 1º Los que sean posteriores al nacimiento del litigio 2º Acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección. 3º. Acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos.

Pues bien, abstracción hecha su la validez con arreglo a lo establecido en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, el pacto de sumisión a los Tribunales del Reino Unido no cumple con ninguno de estos requisitos que le harían prevalecer frente a lo dispuesto en el art. 18.1 del Reglamento 1215/2012 , según el propio art. 19 del mismo, porque no se trata de un acuerdo posterior al litigio; tampoco habilita a los consumidores para formular demanda ante tribunales distintos a los mencionados en la Sección Cuarta (los del domicilio de los propios consumidores o de la entidades demandadas); y, por último, siendo el caso que, como ya ha quedado dicho, con arreglo a lo establecido en el art. 63 del Reglamento, ha de considerarse domiciliada en España.

Tercero.- En lo referente a la Ley aplicable, el capítulo V de la Ley 4/2012, bajo el epígrafe "régimen jurídico", declara el carácter imperativo de las disposiciones contenidas en el Título I, que se refleja en la sanción de nulidad de los actos de renuncia por el consumidor a los derechos que le confiere la norma, así como de aquellos realizados en fraude de ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil. También se recogen en ese capítulo las normas de Derecho Internacional Privado. Con carácter general, la determinación del Derecho aplicable a los contratos comprendidos en el título I, es el Reglamento (CE) n.º 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (ROMA I), el cual, en su artículo 6 establece los criterios relativos a la ley aplicable a los contratos internacionales de consumo. Ahora bien, dado que en virtud de este Reglamento, la legislación de un tercer país puede ser aplicable, concretamente cuando los empresarios se dirigen a los consumidores mientras estos se encuentran en un país distinto de su país de residencia, la Directiva contiene una salvaguardia adicional cuando tenga competencia sobre el contrato un órgano jurisdiccional de los Estados miembros, a fin de garantizar que el consumidor no se vea privado de la protección de esta norma europea; salvaguardia que es incorporada a nuestro ordenamiento jurídico.

Es decir, por un régimen o por otro, lo que la norma recoge es que se aplique imperativamente la norma y por lo tanto procede igualmente rechazar el argumento de la parte respecto de la sumisión a la normativa extranjera.

De igual manera ha declarado esta audiencia que la cláusula en la que se establece que que el contrato se rige por la legislación inglesa, conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, infiriéndose además la pretensión de eludir la normativa de la Ley 42/1998 en lo que se refiere tanto al régimen de explotación de los derechos de aprovechamiento por turnos como en lo concerniente a las formalidades del contrato, lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.

De la misma manera el Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios determina que las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza", de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica".

Cuarto.- Se defiende que es un club de tipo asociativo y se trata de un producto equivalente al definido en el artículo 2 al que le es de aplicación el Título I de la norma en los términos recogidos en el 23.8 del preámbulo, es decir aprovechamiento por turnos de bienes de usos turísticos y no un aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.

Como indicábamos en la sentencia de esta sala de 28/3/23, no puede prosperar el motivo aducido por la apelante:

a) El artículo 1 de la Ley 42/2012 recoge diferentes tipos de contratos que se regirán por dicha norma: los contratos de comercialización, venta y reventa de derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico y de productos vacacionales de larga duración, así como los contratos de intercambio, se rigen por lo dispuesto en esta Ley cuando se celebren entre un empresario y un consumidor.

b) Desde ahí los artículos 2 y 3 recogen la definición de lo que se ha distinguido en el artículo 1: Por un lado, el contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico y por otro el contrato de producto vacacional de larga duración. A ello se unen los artículos 4 y 5 sobre reventa e intercambio.

c) Para la recurrente el contrato se incluiría en el artículo 2: Se entiende por contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico aquel de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación. Pero al mismo tiempo considera que este artículo 2 es diferente al definido en el artículo 23: El derecho de aprovechamiento por turno de inmuebles atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, consecutivo o alterno, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, así como del derecho a la prestación de los servicios complementarios. La facultad de disfrute no comprende las alteraciones del alojamiento ni de su mobiliario. El derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho real limitado o con carácter obligacional, de conformidad con lo dispuesto en este artículo.

d) Es desde lo anterior que la parte recurrente considera que no le es aplicable la doctrina jurisprudencial que lo era al contrato regulado en la anterior normativa y ahora en dicho Título II, como la STS de Pleno de 16 de enero de 2017, 22 de febrero de 2017, 92/2016 de 29 de marzo o 627/16 de 25 de octubre y 378/2018 de 20 de junio. En este sentido el Tribunal Supremo se ha pronunciado , por ejemplo, sobre muchos de los aspectos que ahora se plantean:

a. Las SSTS 192/2016 de 29 de marzo, rec. 793/2014, 774/2014 de 15 de enero declararon que el contrato con una duración indefinida no cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho.

b. Respecto del alcance de los efectos de la nulidad la doctrina de la Sala fijó que de la cantidad satisfecha por lo actores únicamente habrá de ser reintegrada la que proporcionalmente corresponda por los años pendientes de disfrutar, partiendo de su duración máxima de cincuenta años ( STS, 462/2016 de 7 de julio rec. 1520/2014). Pero que la revisión de las bases fijadas para determinar la cuantía de las prestaciones que las partes tienen que devolver como consecuencia de la declaración de nulidad, debe ser justificada suficientemente ( SSTS n.º 438/2017 de 12 de julio, n.º 106/2018 de 1 de marzo y n.º 226/2018 de 18 de abril).

c. Respecto de la necesidad de acreditar y el periodo en que se pagaron los anticipos las SSTS 463/2016, de 7 de julio, rec. 1525/2014.

d. Respecto de la devolución del duplo La STS 520/2016, de 21 de julio nos dice que "[...] la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( art. 11 Ley 42/1998) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente [...]".

e. Para contradecir lo anterior las sentencias de las secciones de esta Audiencia se han basado precisa y esencialmente en la citada de 2017 del Tribunal Supremo en cuanto a que la relación de "membresía" que se había fijado llevaba a que parecía que se estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico regulados en la Ley 42/1998, pero que con ello se pretendía eludir la aplicación de la normativa al recoger dicha denominación y regulación.

Tal y como se afirma en la STS, Civil sección 1 del 04 de octubre de 2019, la nueva Directiva 2008/122/CE, deroga la anterior, y tiene como fundamento la aparición de nuevos productos vacacionales; asimismo, completa lagunas, amplía la armonización de los ordenamientos internos de los estados, refuerza la información al consumidor, regula con mayor precisión los plazos de ejercicio del derecho de desistimiento, insiste y amplía la prohibición de pago de anticipos durante el plazo de ejercicio de tal derecho, y determina la ineficacia de determinados préstamos de financiación para el caso de desistimiento. Su incorporación al ordenamiento jurídico español se ha producido con la actual regulación de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias. En esta nueva norma se ha optado por elaborar un texto unificado, que comprenda tanto la transposición de la Directiva 2008/122/CE, en el título I, como la incorporación de la Ley 42/1998, en los títulos II y III, con las adaptaciones que requiere dicha Directiva. La Ley 4/2012 contempla la regulación de cuatro figuras contractuales: el contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, el contrato de adquisición de productos vacacionales de larga duración, el contrato de reventa y el contrato de intercambio.

De igual manera, y con relación a la actual demandada, esta Audiencia ha desestimado el motivo aducido en sentencia de 27/5/22 "Sostiene la parte apelante que no se trata de uno de estos últimos contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, sino de intercambio de puntos por derechos de ocupación, negando un derecho de uso real y confiriendo al derecho adquirido naturaleza personal y/o contractual. No obstante, no debe olvidarse que el apartado 8 del art. 23 al que se remite la apelante recoge que también a esas modalidades contractuales les es de aplicación el título I. Así, el documento informativo dice que se adquiere un derecho contractual, pero ello no invalida el que dicho derecho sea precisamente de uso de alojamientos, como también recoge dicho documento, con pago de un precio, alojamiento que dura un periodo concreto y que es gestionado por un intermediario al que llaman fiduciario. No pueden las empresas vendedoras acogerse al apartado 8 para incluir contratos de configuración atípica y dudosa a fin de evitar la aplicación legal correspondiente protectora del derecho de los consumidores con amparo en la propia ley que trata de evitar esos abusos. La Ley establece y regula cuatro tipos que se han de regir por ésta o por las disposiciones que la misma establezca, como es el caso del apartado 6 del art. 23".

Quinto.- Se aduce la existencia de abuso del derecho. Esta figura tiene su esencia en la naturaleza antisocial del daño causado a un tercero, manifestada tanto en su forma subjetiva (intención de perjudicar, o sin la existencia de un fin legítimo) como en su aspecto objetivo (anormalidad en el ejercicio del derecho). En la evolución posterior de esta doctrina se perfila más el concepto, exigiéndose que el ejercicio del derecho se haga con intención decidida de dañar, utilizando el derecho de un modo anormal, y sin que resulte provecho alguno para el agente que la ejercita; como remedio extraordinario que es, la jurisprudencia viene declarando que sólo se puede acudir a esta doctrina en los casos patentes y manifiestos. Evidentemente, quien actúa frente a un contrato nulo, que se ha realizado sin respetar la Ley, imponiendo condiciones ilegales, y busca el amparo ante los tribunales competentes no recae en ningún tipo de abuso y debe rechazarse de plano el motivo aducido.

En cuanto a las cantidades objeto de condena debe estarse a la valoración probatoria realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el juzgado de primera instancia. El recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario pero igualmente debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, teniéndose desde luego en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. No aduciéndose argumento alguno que implique error en la valoración realizada por el magistrado de instancia, debe estarse a las cantidades fijadas por el mismo como importe de la condena.

Sexto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.