Sentencia Civil 1243/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1354/2020 de 07 de julio del 2022

Primero.- La presente demanda tiene su origen en la escritura de préstamo hipotecario con la finalidad de adquirir una oficina de farmacia en el cual intervino como prestataria Dª Ana, siendo fiadores sus padres D. Carlos María y Dª Araceli, así como D. Carlos Daniel, Dª Belen, D. Luis Miguel y Dª Candelaria. Los hermanos Luis Miguel Carlos Daniel son además socios de la entidad Puentedos que es la dueña del inmueble donde se ubica la farmacia.

En dicha demanda se solicitaba, conforme al suplico de la demanda, la nulidad de las cláusulas suelo, comisión por posiciones deudoras, gastos e interés de demora; en el cuerpo de la demanda se hacía también referencia a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura si bien ni a lo largo de la demanda, ni en el suplico de la misma se solicita su nulidad por lo que el examen se circunscribe a las cuatro primeras. La sentencia de instancia desestima la demanda dada la condición de empresaria de la Sra. Ana pues los avalistas carecen de legitimación activa para promover la nulidad de las cláusulas que impugnan al menos en términos más favorables que aquéllos en los que pueda hacerlo el deudor principal.

El recurso se basa en que la prestataria, aun reconociéndose el carácter de no consumidora de la misma, estaría amparada por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para que se declarase la nulidad de las cláusulas mencionadas, y en todo caso, el carácter de consumidor de los avalistas.

Segundo.- Siendo reconocido el carácter de no consumidor de la actora, la aplicación de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios a no consumidores es negada con rotundidad por Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 3 de junio de 2016 exponiendo que tal normativa sobre protección de consumidores y usuarios está precisamente reservada a los mismos, sin que se pueda extender a los que no tienen tal carácter o condición. Una cláusula sólo puede ser considerada abusiva cuando el contrato ha sido celebrado con un consumidor, de acuerdo con lo que dispone el TRLGDCU (artículo 82 TR); sin que exista un tertium genus entre consumidor y no consumidor como se pretende diferenciando entre una empresaria individual y una sociedad; o se es o no se es. Por tanto, todas las alegaciones en las cuales la parte pretende aplicar la misma doctrina que la jurisprudencia ha desarrollado en relación a los consumidores debe rechazarse de plano.

Se acepta que estamos ante una condición general de la contratación y por tanto sometida a la Ley que regula las mismas; pero no podemos confundir condiciones generales con condiciones abusivas. Esta norma en su exposición de motivos admite la posibilidad de abuso cuando el contrato se da entre profesionales y según indica nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que... cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". Esto que supondría un control de abusividad en los contratos entre profesionales pero como enseña la STS 30/1/17 luego no está desarrollado dentro del texto legal. No hay expresamente un artículo que regule la abusividad entre profesionales.

Cierto que el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación declara nulas las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Hay que tener en cuenta que el apartado 2 declara también nulas las condiciones generales que sean abusivas, pero solo con los consumidores.

Y como norma contraria se indica que estas cláusulas pueden ser contrarias a lo establecido en los artículos 5 y 7 de la Ley.

El art 5.1 en resumen prescribe que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente y no pude entenderse aceptadas cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y además, se exige que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Y el artículo 7 LCGC se establece que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Estos artículos permiten realizar un control de transparencia documental o formal (control de incorporación). Y como indica el Tribunal Supremo en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal

Tercero.- Así, cualquier condición general aunque sea pactada por profesionales se somete a un doble filtro, como indica la STS de 15 de enero de 2020. El primer filtro consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, independientemente de que las conociera y entendiera. El segundo hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, nos indica la STS de 9 de marzo de 2021, que en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó como fue el caso examinado por la STS de 11 de marzo de 20202 o porque el notario no leyó la escritura).

Cuarto.- Por tanto, y como indica la STS de 28 de mayo la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción

Es mas, como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien acredite cuales son las circunstancias por las que la cláusula es incomprensible. Esto es, deberá acreditar el adherente que ha concurrido error, conforme a los principios generales del Código Civil.

En el supuesto de autos aun cuando se habla de una introducción sorpresiva, consta como el notario da fe de la lectura de la escritura y de la prestación del consentimiento por las partes por lo que a falta de otra debe considerarse como acreditado que existió tal conocimiento de la existencia de las cláusulas.

Y por otro lado, la comprensibilidad gramatical de la cláusula es evidente donde dice: "el tipo aplicable en ningún caso será superior al 15% ni inferior al 4,5%". Por tanto, no puede hacerse un examen de abusividad de la cláusula respecto a la prestataria al no ser consumidora, y conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se cumplen los requisitos de comprensibilidad e incorporación por lo que debe desestimarse la demanda.

Quinto.- Superado el control de incorporación, también se alega en el recurso la infracción de la buena fe contractual y el abuso de la posición de dominio de la entidad financiera. Estas alegaciones ya han sido rechazadas en ocasiones anteriores por esta Sala, así SAP Málaga de 29 de marzo de 2020.

No consideramos que se haya desplegado actividad probatoria suficiente por la parte actora, a quien incumbe la carga de la prueba, para conseguir la nulidad por infracción de la buena fe contractual y abuso de la posición de dominio de la parte hoy apelada. Los preceptos que resultarían de aplicación para la nulidad por abuso de posición contractual e infracción de la buena fe son los artículos 1256, 1258 del Código Civil, y artículo 57 Código de Comercio, que establecen: artículo 1256 CC: "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes." Artículo 1258 CC: "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley." Artículo 57 Código de Comercio: "Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones."

Asimismo, los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), y en concreto los arts. 1:201 y 4:110, que establecen: "Artículo 1:201: Buena fe contractual: (1) Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe. (2) Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo." "Artículo 4:110: Cláusulas abusivas no negociadas individualmente: (1) Una cláusula que no se haya negociado de manera individual y que cause, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato, puede anularse por la parte afectada, atendidas la naturaleza de la prestación debida, los demás términos del contrato y las circunstancias del momento en que se celebró el mismo. (2) Este artículo no se aplica: (a) A una cláusula que concrete el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible. (b) A la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte."

Ninguna prueba ha practicado la parte actora, hoy apelante, para acreditar que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los citados artículos.

Sexto.- Ahora bien, si lo anterior es predicable respecto de la Sra. Ana con relación a la cláusula suelo, interés de demora y gastos, diferente es lo relativo a la cláusula de comisión por posiciones deudoras.

Si debe estimarse el recurso en lo referente a la comisión por posiciones deudoras y así lo indicábamos en sentencia de esta sala de 21 de septiembre de 2021 RAC 377/20. La comisión implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse el prestatario en mora, cuando la comisión sólo es devengable y debe considerarse que cualquiera que sea el tipo de cliente, según la normativa vigente, por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática. La STS 25/10/19 (a la que se remite la STS 15/7/20) recogía como el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Y en el análisis de la acción colectiva que se planteaba en aquel procedimiento se declaraba su abusividad al comprobar que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. La STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

Así pues, cualquier comisión y cualquiera que sea el tipo de cliente debe de responder a una contraprestación efectiva por parte de la entidad bancaria; no siendo abusiva per se pero no acreditándose que el cargo responda a un gasto real de la entidad financiera, apareciendo meramente como una sanción automática impuesta por la misma ante el impago de la cuota, debe declararse la nulidad de tal condición.

Séptimo.- Respecto a la legitimación de los avalistas la STS de 29 de noviembre de 2021 reconoce la misma. Indica esta sentencia que tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal; "en este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado".

En consecuencia, si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal (préstamo en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (la prestataria es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts. 1824, 1825 y 1826 CC), y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nace sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor ex arts. 1838 y 1839 CC); no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito ( sentencia 56/2020, de 27 de enero).

En consecuencia, y como ya decía en la sentencia 56/2020, de 27 de enero: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.

De lo anterior obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo (con o sin otra garantía real o personal) sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC), ... Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo).

En consecuencia, el fiador consumidor podrá impugnar las cláusulas abusivas en base a la legislación tuitiva que se inserten en el contrato de préstamo hipotecario aunque únicamente en aquello que le afecten tales cláusulas.

Octavo.- En cuanto al carácter de consumidor de los avalistas, el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/11/15 determina determinó que corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de "consumidor" en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C 110/14, EU:C:2015:538, apartados 22 y 23). De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado".

Y respecto a la existencia de tales vínculos la STS 12/11/20 ha declarado:

a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.

b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor. Lo determinante para ver cuando se tiene participación significativa dice que más allá de engorrosas magnitudes numéricas lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas

c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor.

e) Si se trata de fiador cónyuge casado en régimen de separación de bienes, para vincular los bienes comunes en la parte no correspondiente al comerciante se requiere consentimiento expreso del cónyuge. Si no consta este consentimiento expreso deberá considerarse al cónyuge como consumidor.

Y en el supuesto de autos, ni por ser los padres de la prestataria, ni por haber diseñado la operación de préstamo, ni por el hecho de ser socios de una entidad que es la dueña del local donde se ubica la farmacia (que tienen alquilado a la prestataria) podemos considerar que existan vínculos funcionales con ella debiendo en consecuencia calificarse de consumidores a tales avalistas.

Noveno.- Entrando en el examen de las cláusulas cuya abusividad se denuncia debe rechazarse la nulidad respecto de la cláusula de gastos pues como hemos indicado los avalistas consumidores están protegidos frente a las cláusulas abusivas por la legislación de consumidores y usuarios pero únicamente respecto de aquellos pactos que les vinculen, que les afecten. Y la cláusula de gastos supone la asunción por el prestatario, que no por los avalistas, de una serie de importes que deberían distribuirse entre prestamista y deudor principal; pero dado que dicho desembolso no es realizado por quien afianza el préstamo no puede declararse su nulidad respecto de los avalistas.

En cuanto a la validez de la cláusula suelo se trata de una cuestión ya de sobra conocida y resuelta por esta Audiencia y las restantes de España, así como por el Tribunal Supremo, no aduciéndose nuevos elementos que sostengan la validez de la cláusula respecto de la ya resuelto.

Y en concreto con relación al supuesto de autos debemos tener en cuenta que como reiteradamente se ha expuesto que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: "de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y KáslernéRábai, EU:C:2014:282, apartado 73)".

Esa comprensión jurídica y económica se produce cuando se advierte al consumidor adecuadamente de la carga económica del contrato, es decir, de que, pese a la apariencia de contratación de un préstamo a interés variable, lo que realmente se estaba concertando era un préstamo fijo con interés variable al alza; lo cual no ha sido acreditado en el presente supuesto en el cual la parte en su contestación se ha limitado a aducir la claridad de la cláusula y las bondades de la misma, debiendo en consecuencia mantenerse la nulidad declarada en la instancia.

Décimo.- Procede igualmente declarar la nulidad de los intereses de demora respecto de los avalistas, lo cual ya ha sido así sancionadas en reiteradas resoluciones de esta y otras Audiencias. Y la cuestión debe considerarse definitivamente zanjada tras la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ( y en igual sentido, 28 de noviembre de 2018).

La Directiva 93/13/CEE considera, en su anexo, que sería abusivo imponer al consumidor que no cumpla con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. Éste es el principio que orienta la redacción del artículo 85.6 del RDL 1/2007 del TRLGDCU, conforme al cual debe ser considerada abusiva una cláusula que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no hubiera cumplido con sus obligaciones. A su vez, el artículo 87.6 del mismo cuerpo legal es contrario a la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

En las sentencias dictadas por el Supremo desde aquélla de 2015 se ha considerado que el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio (así 28 de noviembre de 2018). Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva pues resultaría una penalización como una indemnización excesiva. El tipo de interés fijado en la cláusula impugnada ni guarda relación con ninguna de las fórmulas expresadas, ni con otras que pudieran significar una proporcionalidad parangonable a ello. Francamente, resulta difícil de justificar que la necesidad de compensar los perjuicios causados al banco por el retraso y la de desincentivar el incumplimiento, finalidades éstas que no cuestionamos, necesiten de una estipulación de intereses moratorios del rango que contempla la cláusula impugnada, sin consideración al empleo de una fórmula que guarde una adecuada proporción a tales fines, cuando precisamente el pago de la cuota de la vivienda habitual es una obligación que, por razones de conservación del techo familiar, se intenta atender con especial cuidado por parte de los usuarios de servicios bancarios.

Consecuencia de todo lo anterior es la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras para todos los implicados en el contrato, y la nulidad de las cláusulas suelo e interés de demora respecto de los avalistas los cuales en caso de tener que hacer frente ante el impago de la deuda no podrán aplicarse tales pactos.

Undécimo.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, y respecto de las de primera instancia dada la estimación parcial no procede hacer expresa imposición de las mismas.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.