Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1102/2011 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 538

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 3 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 1102/11

JUICIO Nº 1516/05

En la ciudad de Málaga, a treinta de octubre de dos mil trece.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1516/05 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Francisco J. Martínez del Campo, en nombre y representación de DON Juan Pablo .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de enero de 2011, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando como estimo la demanda presentada por el Procurador SANCHEZ DIAZ, en nombre y representación de Coral y Cecilio debo declarar y declaro la responsabilidad de Fermín , Juan Pablo y MIRADOR DEL GREEN SL respecto de los daños materiales y vicios descritos en el apartado tercero de los fundamentos de derecho, y en concreto en el informe pericial de Laureano , así como debo condenar y condeno a realizar la reparación de las patologías estimadas a cada punto del informe pericial, en concreto las 47 deficiencias, según a quién le corresponde conforme a lo estipulado en cada partida, y en su defecto se ejecutará la reparación a su costas, todo ello sin especial pronunciamiento en costas. Así mismo debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a indemnizar a los actores en la suma de 8.407,68 euros, a que ascendió en coste de las obras de urgente reparación que tuvieron que afrontar los propietarios, al haber quedado acreditado que no existe duplicidad de facturas y que los trabajos fueron necesarios, según el perito judicial, todo ello con expresa condena en costas de forma solidaria a los demandados'.

Y con fecha 10 de marzo de 2011 se dictó auto aclaratorio de la anterior cuya parte dispositiva dice literalmente:' SE RECTIFICA la Sentencia de 10/01/2011 , en el sentido de que donde se dice que 'todo ello sin especial pronunciamiento en costas', debió decir 'con expresa condena en costas de forma solidaria a los demandados'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de octubre de 2013, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Conviene recordar que el presente procedimiento se inicia por demanda de DON Cecilio y DOÑA Coral , en ejercicio de la acción personal sobre responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato acumulada a la de indemnización de daños y perjuicios contra la mercantil MIRADOR DEL GREEN, S.L., DON Fermín y DON Juan Pablo ; frente a la primera en su condición de promotor-vendedor de las viviendas que integran el conjunto urbanístico MIRADOR DEL GREEN, S.L., y simultáneamente, en su calidad de constructor del mismo, respondiendo consecuentemente de forma solidaria en todo caso junto con los demás agentes del proceso constructivo de los daños materiales y perjuicios causados por incumplimiento del contrato de compraventa; y a los segundo y tercero en su calidad de directores y responsables de la correcta proyección y ejecución de las obras del conjunto referido, interesando se dictase sentencia comprensiva de los siguientes extremos: 1º).- Se declare la obligación solidaria por parte de la mercantil MIRADOR DEL GREEN, S.L. y de los Sres. Fermín y Juan Pablo de terminar adecuadamente las obras de construcción de la vivienda en la forma establecida en el Proyecto y Memoria presentados, conforme al contrato y a la ley, subsanando/reparando además todas las deficiencias denunciadas, hasta dotar la vivienda de todo lo necesario para hacerla adecuadamente habitable, haciéndoles y condenándoles a llevarlo a efecto en el plazo de un mes a contar desde la firmeza de la resolución y, subsidiariamente, y para el caso de no llevarlo a efecto en la forma ordenada, condene a los demandados a indemnizar solidariamente a los actores en la suma de 29.900 ? en que se han presupuestado las obras de reparación atendiendo al informe presentado, incrementadas con el importe a que ascienda el pago de los impuestos y la obtención de permisos necesarios para realizarlo.

2º).- Condenar solidariamente a todos los demandados a indemnizarles en la suma de 8.407,68 ?, a que ascendió el coste de las obras de urgente reparación que tuvieron que afrontar ellos ante la aparición de filtraciones y humedades en la casa y ante la negativa de éstos de repararlo oportunamente; y 3º).- Condenar a los demandados solidariamente el pago de las costas causadas.

La sentencia de instancia declara la responsabilidad de los codemandados respecto de los daños materiales y vicios descritos en el informe pericial de Don Laureano , condenándolos a realizar la reparación de las patologías estimadas en cada punto del informe, en concreto 47 deficiencias, según a quién le corresponda conforme a lo estipulado en cada partida, y en su defecto, se ejecutará la reparación a su costas; condenándolos solidariamente a indemnizar a los actores en la suma de 8.407,68 ?, a que ascendió el coste de las obras de urgente reparación que tuvieron que afrontar los propietarios, todo ello con expresa condena en costas de forma solidaria a los demandados.



SEGUNDO.- Frente a la meritada resolución se alza exclusivamente el Arquitecto DON Juan Pablo alegando que según se desprende del fundamento de derecho tercero, así como del fallo de la sentencia que se recurre, parece que no cabe la menor duda de lo siguiente: a) que es la pericial del perito judicial Sr. Laureano la que sirve de base y referente a la condena; b) que también es el referente para la imputabilidad de las distintas deficiencias; y c) que, de igual forma, para el Juzgador a quo es el referente para contabilizar el número de deficiencias a reparar Y señala que, si se agrupa cada conjunto de deficiencias, no hay duda en asignar (estén o no reparadas), al constructor las número 1 a 10, 12 a 34, 36, 41 y 47; a la propiedad la número 11, al Aparejador como dirección facultativa de las obras las número 35, 39, 40 y 42 a 46; y por fin, al proyectista, la número 37. Y según manifiesta, es de importancia resaltar sobre esta deficiencia nº 37, que se refiere a la falta de altura del pasamanos de las escaleras de acceso a las plantas y que califica como defecto de proyecto, aparte de rectificar verbalmente, de forma clara el precio unitario estimado para la reparación, que el proyecto era correcto en la configuración de este particular, que la realidad se alejaba de lo prescrito en el proyecto, que constituía un detalle defectuoso a la vista que pudo ser detectado por cualquier agente que estuviera en obra y aún más por el jefe de obra de la promotora y que pudo ser cambiado a voluntad de la propia promotora, para concluir que el proyecto estaba bien definido. Es decir, que la barandilla cumplía aunque su conformación fue distinta en la realidad, pudiéndose cambiar lo proyectado en la ejecución, aunque cree que queda claro que siendo un defecto detectable a medida que se iba ejecutando el murete de la escalera donde van sujetos los tubos que sirven de pasamanos, el defecto pertenece a la fase de ejecución de tareas, ya que fuera la configuración que fuera la que se dio finalmente (en vez de barandilla de hierro murete), la altura estaba prefijada en el proyecto, documento que sí cumplía según el perito informante.

Por otro lado, pone en tela de juicio el pronunciamiento de la sentencia donde se condena a los demandados a indemnizar a los actores en la suma de 8.407,68 euros, importe de las obras de urgente reparación que tuvieron que afrontar los propietarios al haber quedado acreditado que no existió duplicidad de facturas y que los trabajos fueron necesarios según el perito. Insiste en que no cabe duda de que existe una duplicidad en la suma a que ascendería la reparación que da contenido al documento nº 14 de la demanda o lo que es peor, aquellas unidades que se dicen efectuadas y reflejadas en tal factura llevadas a cabo de forma defectuosa por lo que ninguno de los demandados tiene que hacerse cargo de algo que hizo mal un tercero a instancia del actor y cuya garantía debe ser asumida por éste; pero es, parece lógico deducir que de estar reflejados dichos desperfectos en las deficiencias del informe pericial y así se aceptase, resultaría que al apelante en ningún caso se le ha imputado responsabilidad relacionada directa o indirectamente con el contenido de las reparaciones expresadas en la factura (pues la única fue la escalera de acceso a la planta, deficiencia nº 37), por lo que se puede concluir que bajo ningún concepto se le puede hacer responsable de tales deficiencias por reducción al absurdo.



TERCERO.- Corresponde al Arquitecto las funciones de dirección de la obra, debiendo entenderse por tal, como indica la STS de 3 de julio de 2000 , con cita del Decreto de 17 de junio de 1977, ' la fase en que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el proyecto de ejecución correspondiente' y el Real Decreto de 23 de enero de 1985 define la dirección de obra como ' la actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos, coordinando a tal efecto las intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma '.

La responsabilidad del Arquitecto puede surgir por vicios en el suelo o por vicios en la dirección. Son funciones propias del Arquitecto Superior las de proyectar, dirigir y vigilar la ejecución de la obra, correspondiendo al Arquitecto Técnico o Aparejador las funciones de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones con inspección de materiales a emplear.

En relación con la responsabilidad de los arquitectos la STS Sala 1ª, de 23 de diciembre de 1999 señala que los arquitectos ' son responsables de las siguientes actuaciones: 1) De que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin especificar, de lo que se decidiera en obra. 2) De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto. 3) De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad; y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996 , 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales'; la posición doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988 , 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994 '.

Por lo tanto, corresponde al arquitecto en relación con la ejecución de la obra, comprobar que la misma se lleve a cabo conforme a las previsiones contenidas en el proyecto, debiendo exigir la rectificación de los defectos que apreciase antes de emitir el certificado final de obra, pues con el mismo ratifica de modo general la conformidad de la obra realizada con la proyectada -obviamente siempre a salvo de posibles deficiencias menores producidas en la ejecución material de los distintos oficios, que no cabe imputar a aquel-.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 , abundando en la misma idea, señala en cuanto a la responsabilidad del Arquitecto y a la perspectiva concreta de los deberes que le corresponden como técnico superior a cuya función viene atribuida la dirección de la obra, que « la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención enla obra » (S. 27 junio 1994); « en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustadaal Proyecto según la 'lex artis '» (S. 28 enero 1994); « al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio » (S. 13 octubre 1994); « corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria » (S. 19 noviembre 1996, y amplia cita); « responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado ...; y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen sedebe a una negligencia en la labor profesional » (S. 18 octubre 1996); «en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, casocontrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva » (S. 24 febrero 1997); responde por culpa «in vigilando» de las deficiencias fácilmente perceptibles (S. 29 diciembre 1998); « le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma » (S. 19 octubre 1998).

Expuesto lo anterior, y aún siendo cierto que el perito judicial emisor del informe obrante a los folios 542 y siguiente, manifestó a presencia judicial, y con relación a la partida nº 37 del mismo, que la barandilla cumplía, aunque su conformación fue distinta en la realidad, pudiéndose cambiar lo proyectado en la ejecución, no es menos cierto que al Arquitecto le corresponde, en la fase de ejecución, la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al Proyecto; y al no tratarse en este supuesto de una simple imperfección, sino de un defecto apreciable a simple vista, como también relató el perito judicial, no puede exonerarse al mismo, puesto que dicho defecto objetivo obedece sin duda a una falta de control sobre la obra y, como se ha dicho, le incumbía inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajustaba o no al proyecto por él confeccionado.

Por el contrario, discrepa la Sala de la condena solidaria del Sr. Juan Pablo en lo relativo a las reparaciones efectuadas por la propiedad y que ascienden a la suma de 8.407,68 euros (documento nº 14, al folio 152), puesto que el examen de dicha factura pone de relieve que se efectuaron las siguientes reparaciones: a) obras de impermeabilización en la terraza solárium donde se almacenaba agua debajo de la tela asfáltica; b) en la esquina de la terraza que linda al salón; c) en el suelo del patio inglés; d) arreglo de las humedades del pasillo; e) de la habitación de la cúpula; y f) del dormitorio colindante con el patio inglés; y ello porque estas deficiencias en modo alguno son imputables a las labores del Arquitecto superior anteriormente trascritas,

CUARTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo, en nombre y representación de DON Juan Pablo , contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2011 y auto aclaratorio de 10 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1516/05, y en su consecuencia se revoca la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente: ' Se estima la demanda formulada por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz, en nombre y representación de DON Cecilio y DOÑA Coral , contra DON Fermín y la entidad MIRADOR DEL GREEN, S.L., y en su consecuencia, se declara su responsabilidad respecto de los daños materiales y vicios descritos en el informe pericial emitido por Don Laureano , condenándolos a la reparación de las patologías estimadas en cada punto del mismo según a quién corresponda conforme a lo estipulado en cada partida, ejecutándose las mismas en su defecto a su costa; condenándolos asimismo a que abonen de forma solidaria a aquellos en la suma de OCHO MIL CUATROCIENTOS SIETE EUROS CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (8.407,68 ?), más los intereses legales de dicha cantidad, así como al abono de las costas procesales causadas.

Y se estima parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz, en nombre y representación de DON Cecilio y DOÑA Coral , contra DON Juan Pablo , y en su consecuencia se declara la responsabilidad de éste respecto de la partida nº 37 del citado informe pericial, condenándolo a su reparación, y en su defecto, ejecutándose a su costa, absolviéndole de los demás pedimentos efectuados en su contra; sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas'.

Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

De conformidad con lo establecido en el punto 8 de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede la devolución total del depósito efectuado.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.