Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 249/2012 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MALAGA

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 1.528/10

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 249/12

SENTENCIA N.º 297/13

ILMAS. SRAS.

Presidente

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas.

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

DOÑA MARÍA JOSÉ TORRES CUELLAR

En la ciudad de Málaga a quince de mayo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio N.º 1.528/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, sobre disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancia de Dña. Marí Jose , representada en el recurso por la Procuradora Dña. María José Yoldi Ruiz y defendida por el Letrado Don José A. Moreno Moreno, contra D. Herminio , representado en el recurso por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz y defendido por el Letrado Don Claudio Buenestado García; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal que también ha formulado recurso de Apelación..

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 7 de julio de 2011 , en el juicio de Divorcio número 1 .528/10, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D/ª Marí Jose contra D. Herminio , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes: Primera . - La guarda y custodia de la hija menor común se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Segunda . - Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía del padre con la hija menor el siguiente: a) El progenitor no custodio podrá tener en su compañía a la hija menor un fin de semana de cada dos, desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, recogiéndola y entregándola en el domicilio habitual de la menor.

b) La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas Verano.- Primer periodo desde las 12 horas del 1 de julio a las 12 horas del 15 de julio, desde las 12 horas del 1 de Agosto a las 12 horas del 15 de agosto. Segundo periodo desde las 15 horas del 15 de julio a las 12 horas del 31 de julio y desde las 12 horas del 15 de agosto a las 12 horas de 31 de agosto.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre y así alternativamente.

El inicio del régimen de visitas será el segundo fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución a cualquiera de las partes. Finalizados los periodos vacacionales corresponderá el primer fin de semana al progenitor que haya disfrutado el primer periodo vacacional anterior. Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen de visitas semanal.

Tercera.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio conyugal se atribuye a la esposa e hija. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por mitad entre las partes.

Cuarta .- Se fija como pensión alimenticia a favor de la hija menor y con cargo al padre la cantidad mensual de 300 euros que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el otro cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Quinta.- Las hipotecas que gravan la vivienda familiar y los seguros asociados a las mismas, serán abonados por mitad entre las partes.

Sexta. - Se atribuye la esposa el uso del vehículo, corriendo de su cuenta los gastos que genere.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde rechazadas las pruebas propuestas y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 15 de mayo de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra.. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, además de declarar la disolución, por divorcio, del matrimonio que en 9 de septiembre de 2000 contrajeron Dña. Marí Jose y D. Herminio , establece las medidas de carácter personal y patrimonial que en lo sucesivo han de regir las relaciones entre ellos y la menor hija habida , siendo recurrida en apelación, por el demandado , a cuyo recurso se adhiere el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. - La alegación de apelación relativa a la disconformidad del recurrente con su declaración de rebeldía en la instancia, debe ser rechazada de plano y ello por cuanto que dicha declaración no se produjo, como erróneamente afirma el apelante, en el acto del juicio, sino, como no podía ser de otra forma , procesalmente hablando, en virtud de providencia dictada en 25 de abril de 2011, al no haber comparecido el demandado, emplazado en debida forma, dentro de plazo, para contestar a la demanda, obrando al folio 28 de los autos, la diligencia de emplazamiento que se entendió con la persona del demandado, al cual se le hizo entrega de la correspondiente cédula de emplazamiento, en la que se le hacía saber el plazo para comparecer y contestar a la demanda, así como que debía comparecer con procurador y asistido de abogado y las consecuencias que se derivarían ante la falta de comparecencia en plazo y legal forma , por lo que no cabe alegar desconocimiento de lo que previa y expresamente se le había advertido en la cédula de emplazamiento, ni pretender escudar su comportamiento procesal , en ignorancia de la posibilidad de solicitar el beneficio de justicia gratuita, por cuanto esta posibilidad es del común conocimiento de la población española. Pero es que, aún cuando fuese declarado en rebeldía por no haber comparecido en tiempo y forma una vez emplazado, nada le impedía al hoy recurrente haberse personado en el acto del juicio debidamente representado y defendido, en cuyo acto podría haber propuesto la prueba que hubiera tenido por conveniente, no cabiendo hacer recaer las consecuencias de su desidia procesal , en perjuicio de la parte demandante, hoy apelada, sin que la cuestión, por su obviedad, merezca de mayores consideraciones.



TERCERO .- La pretensión del recurrente relativa a la improcedencia de establecer pensión alimenticia a su cargo y en favor de su menor hija, dada su carencia de ingresos, ha de ser rechazada de plano, y ello, no solo porque el recurrente no ha acreditado cual sea su situación económica real, carencia probatoria que en modo alguno puede favorecerle cuando era él el obligado a la acreditación de dicho extremo, sino porque, la obligación alimenticia en favor de hijos menores, nace del hecho mismo de la filiación, habiendo venido reiterando la jurisprudencia que los términos literales del artículo 93 del Código Civil , compelen al juez, en todo caso, a establecer el derecho alimenticio en favor de los hijos menores, con independencia de que el obligado carezca transitoriamente de ingresos, al mantenerse las necesidades del alimentista, y sin que ello suponga riesgo de condena por un delito de abandono de familia, ante su eventual impago, pues siempre podrá el obligado probar, en el proceso penal, la situación de carencia de ingresos y de recursos económicos. Por lo que se refiere a la cuantía alimenticia fijada en la Sentencia, esta es objeto de recurso tanto por el obligado que pretende cuantificarla en la suma de 100 euros al mes, como por el Ministerio Fiscal, que pretende sea mantenida la suma de 200 euros mensuales que se estableció en el auto de Medidas Provisionales de 21 de noviembre de 2008. La pretensión revocatoria articulada por el obligado no puede ser atendida, en la medida que la cuantía ofrecida, esto es 100 euros al mes, no es ni tan siquiera de las que esta Sala viene considerando como de mínimo vital del alimentista ; pero tampoco cabe acoger la articulada por el Ministerio Fiscal, que olvida que la cuantía establecida en el Auto de 21 de noviembre de 2008, lo era con carácter provisional y tal como se establece en dicha resolución, como de mínima subsistencia , siendo que la cuantía fijada en la Sentencia apelada , resulta más acorde al principio de proporcionalidad que debe presidir la materia, pues no podemos olvidar que nos encontramos ante el derecho alimenticio en favor de una menor que cuenta en la actualidad con diez años de edad y que era el obligado el que tenía que haber acreditado cuál fuese la situación económica real con la que cuenta , no pudiendo esa carencia probatoria redundar en su beneficio, más aún cuando la prestación alimenticia que nos ocupa , lo es en beneficio de una hija menor de edad cuyo interés es, en consecuencia, de preferente tutela..



CUARTO .- La pretensión relativa a que se imponga a la esposa la obligación de abonar en exclusiva el I.B.I., hipoteca y seguros inherentes a la vivienda familiar, debe decaer por cuanto que todos esos conceptos recaen sobre la propiedad del inmueble, de la cual se beneficiarán por igual ambos litigantes, en cuanto que copropietarios de la vivienda, no habiéndose justificado la concurrencia de circunstancias alguna que aconseje el pronunciamiento pretendido por el recurrente.



QUINTO .- Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal del señor Herminio , conforme a los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC , las costas devengadas en esta alzada han de ser impuestas al citado apelante y por lo que respecta a las devengadas por el recurso del Ministerio Fiscal, no se hace especial imposición, conforme a los artículos 398.1 y 394.4 ambos de la LEC .

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación formulados por la representación procesal de D. Herminio y el formulado por el Ministerio Fiscal, ambos frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de primera Instancia N.º 5 de Málaga, en los autos de Divorcio N.º 1.528/10 a que este Rollo Se refiere y, en su virtud debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiéndose, al apelante Sr. Herminio , las costas devengadas en la alzada correspondiente al recurso de apelación por dicha parte formulado, no haciéndose especial imposición respecto de las devengados por el Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.